ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2020 р.	Справа № 520/928/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Сіренко О.І. ,  Кононенко З.О. ,
за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С
представник позивача Шимко Ф.А.
представник відповідача Мулик К.К.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби на окрему ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Старосєльцева О.В., м. Харків, повний текст складено 07.11.19 року по справі № 520/928/19
          за позовом      Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЛАРІУМ ЮКРЄЙН"  
          до      Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби              
          про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
28.08.2019р. ТОВ «Пларіум Юкрейн» (далі за текстом - заявник, платник, ТОВ, Товариство) подав до Харківського окружного адміністративного суду заяву у порядку ст.383 КАС України про визнання протиправною бездіяльності Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (далі за текстом - Офіс) з приводу невиконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2019р. по справі №520/928/19.
Дана заява мотивована доводами про те, що разом із копією доповідної записки від 29.12.2018р. №79526/28-10-50-16-10, Офіс надав додатково лише лист від 28.12.2018р. №41841/7/28-10-14-03, хоча створення цієї службової записки об`єктивно вимагало також попереднього складання низки документів, серед яких і інформаційного повідомлення з обґрунтуванням підстав для призначення перевірки дотримання платником принципу «витягнутої руки». Товариство також наголошує, що зі змісту листа ДФС України від 22.12.2018р. №39929/7/99-99-14-07-02-18 вбачається існування листа Офісу від 17.12.2018р. №7517/8/28-10-14-03-05, котре має стосунок до вирішення питання з приводу призначення перевірки контрольованих операцій ТОВ «Пларіум Юкрейн» (ідентифікаційний код - 37364327).
Окремою ухвалою  Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2019 року визнано протиправною бездіяльність Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, яка полягає у порушенні вимог статей 14 і 370 Кодексу адміністративного судочинства України і була вчинена при виконанні рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2019р. по справі №520/928/19 шляхом ненадання Товариству з обмеженою відповідальністю «Пларіум Юкрейн» (ідентифікаційний код - 37364327) усіх без виключення письмових документів, що мають стосунок до складання доповідної записки заступника начальника управління - начальника відділу аудиту Харківського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби від 29.12.2018р. №79526/28-10-50-16-10 у строк згідно з статтею 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації».
Зобов`язано Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби вжити заходів з усунення причин і умов, що сприяють вчиненню бездіяльності Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, яка полягає у порушенні вимог статей 14 і 370 Кодексу адміністративного судочинства України і була вчинена при виконанні рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2019р. по справі №520/928/19 шляхом ненадання Товариству з обмеженою відповідальністю «Пларіум Юкрейн» (ідентифікаційний код - 37364327) усіх без виключення письмових документів, що мають стосунок до складання доповідної записки заступника начальника управління - начальника відділу аудиту Харківського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби від 29.12.2018р. №79526/28-10-50-16-10 у строк згідно з статтею 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації».
Встановлено Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби строк для надання відповіді у 60 календарних днів від дати набрання цією ухвалою законної сили у разі не оскарження рішення в апеляційному порядку скарги та строк для надання відповіді у 10 календарних днів від дати завершення процедури апеляційного перегляду у разі подання апеляційної скарги.
Не погодившись з  окремою ухвалою суду  першої інстанції, відповідачем  подано апеляційну скаргу, в якій він просить  скасувати оскаржувану ухвалу, прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні заяви, поданої у порядку ст. 383 КАС. 
В  обґрунтування    вимог    апеляційної     скарги   відповідач  посилається   на порушення судом першої інстанції, при прийнятті окремої ухвали, норм матеріального  та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що Харківським управлінням було виконано рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2019 року в повному обсязі.   
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості окремої ухвали, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.  
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на законності  та обгрунтованості окремої ухвали суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.
Представник відповідача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті окремої ухвали, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувану ухвалу та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні заяви, поданої у порядку ст. 383 КАС, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. 
Колегія  суддів,  заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши окрему ухвалу суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали  справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що заявник, ТОВ «Пларіум Юкрейн» (ідентифікаційний код - 37364327) протягом 2015р. мав господарські зносини з нерезидентом «Пларіум Глобал Юкрейн» (резидент ОСОБА_1 ) на суму 487.379.892,00грн., котрі самостійно кваліфікував як контрольовані операції, про що склав і подав відповідний звіт.
Листом від 16.05.2017р. №10248/6/99-99-14-01-02-15 ДФС України зобов`язала заявника подати до Харківського управління Офісу копію документації з приводу трансфертного ціноутворення в обсязі відповідно до п.п.39.4.6 ст.39 Податкового кодексу України.
Офіс листом від 17.12.2018р. №7517/8/28-10-14-03-05 ініціював перед ДФС України розгляд питання про погодження проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Пларіум Юкрейн» (ідентифікаційний код - 37364327) з питання дотримання принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій за період 01.01.2015р.-31.12.2015р..
Листом ДФС України від 22.12.2018р. №39929/7/99-99-14-07-02-18 було погоджено питання проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Пларіум Юкрейн» (ідентифікаційний код - 37364327) стосовно дотримання принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій за період 01.01.2015р.-31.12.2015р.
Листом від 28.12.2018р. №41841/7/28-10-14-03 Офіс сповістив Харківське управління про те, що ДФС України погоджено проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Пларіум Юкрейн» (ідентифікаційний код - 37364327) з питання дотримання принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій за період 01.01.2015р.-31.12.2015р. і зобов`язав Харківське управління скласти доповідну записку і проект наказу.
Контролюючим органом, в рамках  податкового контролю винесено наказ  від 04.04.01.2019 №21 "Про  проведення  документальної  позапланової  виїзної перевірки ТОВ "ПЛАРІУМ ЮКРЄЙН". Зі змісту вказаного  наказу  вбачається те, що наказ винесений на підставі  п.п. 78.1.16 п. 78.1 ст. 78 ПК України та доповідної записки  заступника начальника управління - начальника відділу  аудиту Харківського управління  Офісу великих  платників  податків ДФС  від 29.12.2018 №79526/28-10-50-16-10.
Позивач звернувся до Офісу великих  платників  податків ДФС з запитом  від 14.01.2019 №2019/01/14-1 на доступ до публічної інформації, в якому  просив відповідача надати належним чином  завірену   копію  доповідної  записки заступника начальника управління - начальника відділу  аудиту Харківського управління  Офісу великих  платників  податків ДФС  від 29.12.2018 №79526/28-10-50-16-10,  а також  документи, на підставі  яких  вказану доповідну  записку було складено.
Листом  від 21.01.2019 №2730/10/28-10-50-16-15, за підписом начальника  Офісу великих  платників  податків ДФС Феденко Г.М., позивача повідомлено про те, що інформація, яка зазначена у запиті підприємства, пов`язана з виконанням контрольних функцій контролюючим органом щодо повноти нарахування та сплати ТОВ «ПЛАРІУМ ЮКРЄЙН» податку на прибуток за період з 01.01.2015 по 31.12.2015. Таким чином, керуючись ст. 22 Закону України №2939-УІ, інформація, зазначена у запиті є інформацією, яка містить відомості щодо контрольно-перевірочних заходів з метою недопущення втрат бюджету, тобто є службовою інформацією, яка належить до інформації з обмеженим доступом та не підлягає розголошенню.
Вважаючи дії відповідача щодо відмови в задоволенні запиту ТОВ "ПЛАРІУМ ЮКРЄЙН" на доступ до публічної інформації від 14.01.2019 № 2019/01/14-1, позивач звернувся до суду з  позовом.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2019р. по справі №520/928/19 було визнано протиправними дії Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби у вигляді відмови в задоволенні запиту ТОВ «ПЛАРІУМ ЮКРЄЙН» на доступ до публічної інформації від 14.01.2019р. №2019/01/14-1; зобов`язано Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби надати у відповідь на запит ТОВ «ПЛАРІУМ ЮКРЄЙН» на доступ до публічної інформації від 14.01.2019р. №2019/01/14-1 належним чином завірену копію доповідної записки заступника начальника управління - начальника відділу аудиту Харківського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби від 29.12.2018р. №79526/28-10-50- 16-10 та документів, на підставі яких вказану Доповідну записку було складено, у строк, що встановлений статтею 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації».
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 31.07.2019р. дане рішення окружного адміністративного суду було залишено без змін.
У межах справи №520/928/19 судами були установлені ті обставини, що запитувана  позивачем  інформація, а саме доповідна записка стала підставою для винесення  контролюючим органом наказу  про проведення позапланової перевірки позивача, що прямо  заначено  в наказі  відповідача від 04.01.2019 №21 про проведення перевірки. Проте, суд зазначає, що  ані  в наказі, ані в інших матеріалах справи відсутні посилання  або докази  щодо реквізитів  документів,  на підставі яких  скадено  доповідну записку.
Водночас, судом враховано, що ані у відповіді на запит, ані у відзиві  на позов  відповідачем  не заперечувалося існування  документів,  на підставі яких  складено  доповідну записку.
Колегія суддів звертає увагу на те, що складена Харківським управлінням доповідна записка від 29.12.2018р. №79526/28-10-50-16-10 не містить посилань на жодну документальну підставу.
Між тим, з огляду на зміст рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2019р. по справі №520/928/19 та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 31.07.2019р. по справі №520/928/19 суд вважає, що це не означає об`єктивної відсутності інших письмових документів, котрі мають стосунок до доповідної записки від 29.12.2018р. №79526/28-10-50-16-10 і створення яких хронологічно передувало складанню цієї доповідної записки, адже протилежного Офісом при розгляді судової справи не наведено і саме на цьому акцентована увага судів.
На думку Товариства, Офіс чинить протиправні перешкоди у виконанні рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2019р. по справі №520/928/19, що і зумовило подання заяви у порядку ст.383 КАС України.
Суд першої інстанції, задовольняючи заяву, подану у порядку ст. 383 КАС, виходив з  наявності підстав для винесення окремої ухвали у порядку ч. 1 ст.249 КАС України. 
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно з п.п.78.1.16 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності такої підстави як отримання звіту про контрольовані операції, надісланого платником податків відповідно до пункту 39.4 статті 39 цього Кодексу. У такому разі перевірка проводиться виключно з питань контролю трансфертного ціноутворення.
Підпунктом 39.5.1.1 ст.39 Податкового кодексу України визначено, що моніторинг умов контрольованих операцій здійснюється шляхом аналізу звітів про контрольовані операції, документації з трансфертного ціноутворення, отриманих, зокрема, на підставі запитів, надісланих відповідно до підпунктів 39.4.4 та 39.4.8 пункту 39.4 цієї статті, будь-яких інших інформаційних джерел, та шляхом отримання податкової інформації відповідно до статті 73 цього Кодексу. З метою встановлення відповідності умов контрольованих операцій принципу "витягнутої руки" посадові особи контролюючого органу під час проведення аналізу звітів про контрольовані операції та/або документації з трансфертного ціноутворення, поданих платником податків відповідно до пункту 39.4 цієї статті, мають право проводити опитування уповноважених осіб та/або працівників платника податків. Порядок проведення моніторингу контрольованих операцій та опитування встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.
Згаданий порядок затверджено наказом Міністерства фінансів України від 14.08.2015р. №706 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 03.09.2015р. за №1055/27500; далі за текстом - Порядок моніторингу №706).
Так, п.3 розділу IV Порядку моніторингу №706 передбачено, що результати аналізу разом із документацією протягом 15 робочих днів з дати її отримання направляються до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику. Результати аналізу Документації повинні містити інформацію про: повноту відображення платником податків у Документації обсягу інформації, визначеного підпунктом 39.4.6 пункту 39.4 статі 39 розділу І Кодексу, та наведення платником обґрунтування відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки"; встановлені контролюючим органом факти невідповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки"; наявність ризиків трансфертного ціноутворення з висновками про доцільність або недоцільність прийняття рішення про проведення перевірки з питань дотримання платником податків принципу "витягнутої руки"; ініціювання (у разі необхідності) направлення платнику податків запиту про надання інформації згідно з підпунктом 39.4.8 пункту 39.4 статі 39 розділу І Кодексу з обґрунтованими пропозиціями стосовно питань до платника та/або переліком документів, що запитуються.
Зі змісту наведеної норми Порядку моніторингу №706  слідує, що результати аналізу не можуть бути оформлені інакше ніж у спосіб складання певного письмового документа.
Такий письмовий документ хронологічно передував події складання Офісом в особі Харківського управління доповідної записки від 29.12.2018р. №79526/28-10-50-16-10 і безпосередньо пов`язаний з предметом названої службової записки.
Оскільки у межах розгляду спору по справі №520/928/19 Офісом у порядку ч.2 ст.78 КАС України не було доведено обставин відсутності інших документів, створення яких зумовило у подальшому складання доповідної записки від 29.12.2018р. №79526/28-10-50-16-10, а натомість суди виходили з обставин існування цих документів у дійсності, то з огляду на зміст запровадженої ст.39 Податкового кодексу України процедури дослідження контролюючим органом обставин контрольованих операцій та фіксування результатів реалізації управлінської функції контролю у цій сфері, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що надання Офісом лише листа від 28.12.2018р. №41841/7/28-10-14-03 не можна визнати виконанням рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2019р. по справі №520/928/19.
Окрім того, суд при вирішенні спору зважає також і на положення п.п.39.5.2.2 ст.39 Податкового кодексу України, де указано, що порядок проведення перевірки з питань дотримання платником податків принципу "витягнутої руки" встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.
Названий порядок затверджений наказом Міністерства фінансів України від 10.03.2016р. №344 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.04.2016р. за №497/28627; далі за текстом - Порядок проведення перевірки №344).
Пунктом 2 розділу II Порядку проведення перевірки №344 визначено, що для прийняття рішення про проведення перевірки дотримання принципу "витягнутої руки" керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу направляє до Державної фіскальної служби України інформаційне повідомлення з обґрунтуванням підстав для проведення перевірки.
Як вбачається з матеріалів справи, Офіс на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2019р. по справі №520/928/19, не надав Товариству ані документу, складеного у порядку п.3 розділу IV Порядку моніторингу №706, ані документу, складеного у порядку п.2 розділу II Порядку проведення перевірки №344.
У силу приписів ч.6 ст.383 КАС України за відсутності обставин протиправності відповідних рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень - відповідача та порушення ним прав, свобод, інтересів особи - позивача, суд залишає заяву без задоволення. За наявності підстав для задоволення заяви суд постановляє ухвалу в порядку, передбаченому статтею 249 цього Кодексу.
Положеннями ст.249 КАС України передбачено, що суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону (ч. 1 ст.249). У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними (ч.2 ст.249). Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно (ч.3 ст.249). В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення (ч.4 ст.249). З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання (ч.5 ст.249). Окрему ухвалу може бути винесено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанцій (ч.6 ст.249); Окрема ухвала може бути оскаржена особами, яких вона стосується. Окрема ухвала Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає (ч.7 ст.249); Суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення. Такі самі повноваження має Велика Палата Верховного Суду щодо питань передачі справ на розгляд Великої Палати (ч.8 ст.249). Окрема ухвала  стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено (ч. 9 ст. 249).
З наведеної норми слідує, що законодавець передбачив можливість постановлення судом декількох різновидів окремих ухвал, а саме: у порядку ч.1 ст.249 КАС України - з приводу про усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону; у порядку ч.2 ст.249 КАС України - з приводу розгляду питання щодо притягнення до відповідальності; у порядку ч.3 ст.249 КАС України - з приводу зловживання адвокатом або прокурором процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків; у порядку ч.8 ст.249 КАС України - з приводу неправильного застосування судом норм матеріального права або порушення судом норм процесуального права; у порядку ч.9 ст.249 КАС України - з приводу порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення.
Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у даному випадку є наявними підстави для винесення окремої ухвали у порядку            ч. 1 ст.249 КАС України.
Отже, колегія суддів переглянувши окрему ухвалу суду першої інстанції, вважає, що при її прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.  Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що окрему ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2019 року по справі  520/928/19 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для її скасування не виявлено.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 249, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби  залишити без задоволення.
Окрему ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2019 року по справі № 520/928/19  залишити без змін.
 . 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	В.А. Калиновський	
Судді	(підпис)  (підпис) 	О.І. Сіренко    З.О. Кононенко   	
Повний текст постанови складено  17.02.2020 року