ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/12355/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Львова Б.Ю., Малашенкової Т.М.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  Томчишина  А.І.,
відповідача  - Данилова К.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Факторінг Груп» 
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2019 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Факторінг Груп»
до Антимонопольного комітету України
про скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1.          Товариство з обмеженою відповідальністю «Факторінг Груп» (далі - ТОВ «Факторінг Груп») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про скасування рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 № 315-р зі справи № 128-26.13/102-17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - АМК, рішення № 315-р, справа № 128-26.13/102-17) в частині, яка стосується позивача, а саме пунктів 1 та 2.16  резолютивної частини цього рішення. 

2.          Позовні вимоги обґрунтовані неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які АМК визнав встановленими та невідповідністю висновків АМК обставинам справи.

Стислий виклад судових рішень

3.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 (суддя Бондаренко      Г.П.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

4.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 (колегія суддів: Тищенко А.І., Михальська Ю.Б., І.М.  Скрипка І.М.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

5.          ТОВ «Факторінг Груп» просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов. 

Аргументи учасників справи 

Аргументи ТОВ «Факторінг Груп, зазначені  в  касаційній скарзі

6.          У касаційній скарзі зазначено, що суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи судові рішення, порушили норми матеріального та процесуального права.

7.          Порушення норм процесуального права полягає в тому, що суди не повністю дослідили наявні докази, на які посилався позивач, зокрема, докази які вказують на те що: позивач не є учасником ринку роздрібної торгівлі СВГ; у липні 2017 року він мав 5 постачальників СВГ, а в липні - 3;  на досліджуваному ринку  існував дефіцит СВГ, що призвело до зростання його ціни; позивач реалізував самостійно виготовлений скраплений газ; позивач помилково визнаний учасником ринку у Вінницькій,  Закарпатський та Київський областях, оскільки в межах цих областей його АЗС немає.

8.          Позивач, посилаючись на Закон України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про  державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон № 481/95-ВР), стверджує, що не є учасником роздрібної торгівлі СВГ, оскільки в місцях продажу не реалізував товар кінцевому споживачу. Позивач передавав цей товар за договором комісії ТОВ «Стейт Оіл» та ТОВ «Євро Пауер», які самостійно від свого імені його реалізували.

9. Відповідно до Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.2017, роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу автозаправних станцій (АЗС), що призначені для відпуску споживачам нафтопродуктів. Проте позивач не має у власності або в оренді АЗС та не реалізував через них СВГ, тому не є учасником ринку роздрібної торгівлі СВГ.

10.          У зв`язку з відсутністю у позивача АЗС або автомобільних газозаправних станції (АГЗС), він не міг конкурувати з іншими суб`єктами господарювання в межах автомобільних трас, зазначених у рішенні № 315-р.

11.          Позивач підвищив ціну на СВГ в серпні 2017 року, оскільки реалізував самостійно виготовлений СВГ, собівартість якого збільшувалась.

12.          Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за частиною третьою статті 6 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон  № 2210-ІІІ) АМК зобов`язаний довести, що схожість дій є результатом узгодженої конкурентної поведінки, а не виявлятись у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовлених специфікою дослідженого товарного ринку.
АМК у рішенні № 315-р не довів, що схожі дії зазначених у цьому рішенні осіб є результатом домовленості між ними. 

Аргументи АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

13.           АМК просить суд відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити оскаржувані судові рішення без змін.

14.          У відзиві зазначено, що в касаційній скарзі позивачем не спростовані висновки, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, про законність та обґрунтованість яких стверджує АМК. 

15.          Закон № 481/95-ВР має окреме визначення для роздрібної торгівлі пальним.  Відповідно до статті 1 цього роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправноїстанції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві).
Аналіз наведених норм свідчить про те, що під час роздрібної реалізації покупець за плату набуває право власності на  придбані товари безпосередньо від продавця, який отримує за це грошові кошти, тому суб`єктом, який здійснює роздрібну реалізацію товарів, є саме власник, а не інша особа.

16.          Згідно зі змістом статей 1011,1012 ЦК за договором комісії комісіонер не придбає товари у комітента. Право власності на товар переходить від комітента до покупця. 
Отже, якщо суб`єктом господарювання, який здійснює роздрібну торгівлю, є комітент, оскільки право власності переходить від комітента -ТОВ «Факторинг Груп», до покупців СВГ, внаслідок чого саме комітент отримує прибуток а комісіонери - комісійну винагороду.
ТОВ «Факторинг Груп» як власник СВГ, що реалізує його кінцевому споживачу на АЗС/АГЗС ТОВ «Стейт Оіл» та ТОВ «Євро пауер», є учасником ринків роздрібної торгівлі СВГ.

17.          Твердження позивача про те, що ТОВ «Стейт Оіл» та ТОВ «Євро пауер» не реалізували СВГ у роздріб спростовується, зокрема, укладеним позивачем та ТОВ «Євро пауер» договором комісії від 09.08.2007 № 090817-К та фактичними обставинами, встановленими рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.05.2018 у справі № 826/1964/18.

18.           У рішенні № 315-р доведено, що з огляду на умови укладених позивачем та ТОВ «Євро пауер» та ТОВ «Стейт Оіл» договорів комісії від 09.08.2007 № 090817-К та 01.03.2017 № 0103-К  визначення ціни СВГ залежали від позивача. Позивач був вигодонабувачем від підвищення ціни на СВГ, при цьому розмір комісійної винагороди зменшувався.

19.          Здійснений АМК у рішенні № 315-р аналіз ринку спростовує наявність дефіциту СВГ у позивача протягом досліджуваного періоду.

20.          У рішенні № 315-р доведено порушення позивачем законодавства  про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ.  Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання на підставі зазначеної норми не вимагається обов`язкового встановлення та доведення факту формального узгодження антиконкурентих узгоджених дій, зокрема шляхом укладення відповідних угод. Таку правову позицію було зазначено в пункті 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15. Водночас у рішенні № 315-р спростовано наявність об`єктивних причин для вчинення позивачем узгоджених дій.

21.          Позивач, зазначаючи в касаційній скарзі про те, що судами належним чином не оцінені докази у справі, виходить за межі перегляду справи судом касаційної інстанції.
Згідно з практикою Європейського суду відхід від res judicate можливий лише в разі, якщо цього вимагають вагомі та непереборні обставини, наявність яких позивачем не зазначена та необґрунтована.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

22.          Згідно з пунктом 1 резолютивної частини Рішення № 315-р дії груп суб`єктів господарювання -
«Надежда»:
Приватного підприємства «Компанія «Надежда», Товариств з обмеженою відповідальністю «Євростандарт-Автогаз», «Л.В.», «Газ постачання», «Монтажналадка», «Надежда Ритейл», «Надежда-Закарпаття»;
«WOG»:
Товариств з обмеженою відповідальністю «Імпорт Транс Сервіс», «ВОГ Ритейл», «Нафтотрейд Ресурс»;
«ОККО»:
ТОВ «Факторінг Груп» (позивач у справі), Товариств з обмеженою відповідальністю «ОККО-Схід», «ОККО-Рітейл», «Авантаж 7» та Приватних підприємств «ОККО-Бізнес Контракт» і «ОККО-Контракт», -
які полягали в схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ як моторне пальне (далі - СВГ), який реалізовувався у серпні 2017 року, та призвели до обмеження конкуренції на досліджуваному ринку, з огляду на відсутність  об`єктивних причин для вчинення таких дій відповідно до аналізу ситуації на ринку визнано порушенням  законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210-III.

23.          Згідно з пунктом 2.16 резолютивної частини Рішення № 315-р на ТОВ «Факторінг Груп» на підставі частини першої статті 52 Закону № 2210-III накладено 4  547 728 грн штрафу.

24.          АМК, дослідивши ринок СВГ як моторного пального, що реалізується вроздріб, протягом липня-вересня 2017 року в межах, зазначених у Рішенні № 315-р, регіонів України, в яких здійснюють господарську діяльність названі суб`єкти господарювання,  зокрема позивач - ТОВ «Факторінг Груп» у складі групи «ОККО», встановив такі обставини, відображені в Рішенні № 315-р.

25.          Протягом серпня 2017 року відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) змінювали (підвищували)  роздрібні ціни на СВГ.

26.           Роздрібні ціни СВГ почали зростати з початку серпня 2017 року. Стрімке зростання таких цін відбулось 15.08.2017.

27.          Так, роздрібні ціни СВГ у групі «Надежда», що встановлювались ТОВ «Газ постачання» та ТОВ «Монтажналадка» за договорами комісії, станом на 14.08.2017 перевищували ціни реалізації за цими ж договорами комісії до 01.07.2017 на 5 та 11 %,  15.08.2017 - на 6 і 13 % , 19.08.2017 - на 25 і 32 %,  23.08.2017  - на 38 і 46 %, 25.08.2017  - 43 та 51 %.  
25.08.2017  ціни досягли свого піку та трималися майже тиждень.
Водночас з 26.08.2017 до 29.08.2017 встановлені ТОВ «Газ постачання» та ТОВ «Монтажналадка» оптові ціни СВГ збільшились на 85-100 %.

28.           У групі «WOG» встановлені ТОВ «ВОГ Ритейл» 14.08.2017 роздрібні ціни на СВГ збільшились на 7 % порівняно з цінами 01.07.2017, 15.08.2017 -  на 9 % , 19.08.2017 - на 30 %, 23.08.2017 - на 47 %, 26.08.2017 - на 51 %. 26.08.2017 ціни досягли свого піку і трималися майже тиждень,. та почали поступово спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - знову 47 % відповідно.
Оптові ціни на СВГ, встановлені ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» протягом зазначеного періоду, збільшилися на 47 %.

29.           Роздрібні ціни на СВГ у групі «ОККО», встановлені 14.08.2017, зросли  на 5 % порівняно з цінами, які  існували 01.07.2017, 15.08.2017 -  на 8 %, 19.08.2017 - на 26 %, 23.08.2017 - на 45 %, 25.08.2017 - на 50 %, 30.08.2017 -на 51 %. 30.08.2017  ціни досягли свого піку  та поступово почали знижуватись

30.          Роздрібні ціни на СВГ, встановлені ТОВ «Авантаж 7», 14.08.2017 зросли на     11 % порівняно з цінами, що існували 01.07.2017, 16.08.2017 -  на 12 %, 19.08.2017 - на 22 %, 23.08.2017 - на 47 %, 26.08.2017 - на 50 % . 26.08.2017 ціни досягли свого піку та почали поступово знижуватись. 
Встановлені ТОВ «Авантаж 7» оптові ціни на СВГ протягом вказаного періоду збільшились на 114 %.

31.           14.08.2017 встановлені ТОВ «Факторінг Груп» роздрібні ціни на СВГ, порівняно з цінами  встановленими 01.07.2017,  збільшились на 9 %, 16.08.2017 -  на 11 %. 19.08.2017 - на 29 %, 23.08.2017 - на 46 %,. 26.08.2017 - на 55 %. 26.08.2017 ціни досягли свого піку та почали поступово знижуватись.

32.          Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на СВГ, які встановлювали Відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 в період липень - вересень 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, становили від 0,98 до 1. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій зазначених у рішенні № 315-р відповідачів є ознакою їх практично повної схожості. Ціни, що встановлювались Відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 протягом липня -вересня 2017 року та у серпні 2017 року, є подібними.

33.          Ступінь зв`язку між  даними середньозважених цін придбання СВГ протягом липня - серпня 2017 року відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ в роздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 між собою.

34.          Коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів даних середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період, становлять:
група «Надежда» - від 0,53 до 0,67; група «ОККО» - 0,77; ТОВ «Факторінг Груп» - 0.57; група «WOG» - 0,16; ТОВ «Авантаж 7» - від «мінус» 0,12, за інформацією, наданою ТОВ «Авантаж 7» за методом «ЛІФО», та від 0,24 до 0,29 - за середньозваженими цінами придбання ТОВ «Авантаж 7» подекадно за даними ДФС України.

35.          Ціни реалізації СВГ відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ. Вони піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ протягом зазначеного періоду за основний орієнтир формуванні цін на СВГ при його подальшому перепродажі.

36.          Аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, натомість свідчить про їх погоджену конкурентну поведінку щодо підвищення у значних розмірах роздрібних цін на СВГ.

37.           Відповідачі у справі № 128-26.13/102-17, вчинивши зазначені дії, істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема її цінову складову. Такі узгоджені дії призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, з огляду на які  їх конкуренти купували СВГ за менш вигідною ціною, що могло  призвести до зниження доходності конкурентів. Отже, зазначені в рішенні № 315- р відповідачі здобували переваги у вигляді підвищення своєї торгівельної надбавки не завдяки власним досягненням. Така поведінка могла призвести до обмеження конкуренції.

38.          АМК здійснив кореляційний аналіз зазначених роздрібних цін СВГ, схожості таких цін та взаємозалежності траєкторій їхніх змін протягом періоду розслідування липень - серпень 2017 року.

39.          Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ які встановлювали зазначені в рішенні № 315-р відповідачі протягом липня - серпня 2017 року, наведені в таблиці у пункті 298 рішення № 315-р.

40.           У пункті 300 рішення № 315-р зазначено, що коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій і є ознакою їх практично повної схожості. 

41.          Роздрібні ціни реалізації СВГ, встановлені зазначеними в рішенні № 315-р відповідачами,  не корелювалися з цінами придбання СВГ.  Вони  піднімали  роздрібні ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ за основний орієнтир.

42.           Об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ немає.
Так, на момент підняття  роздрібних цін на СВГ зазначені в рішенні № 315-р суб`єкти господарювання, зокрема позивач, не відчували дефіциту СВГ. Згідно з інформацією позивача він з липня до вересня 2017 року практично щоденно нарощував обсяги запасів СВГ. 
15.08.2017 (період пікового зростання роздрібних цін на СВГ) його запаси СВГ становили 2, 66 тис. тонн, 19.08.2017 - 4, 1 тис. тонн, 31.08.2017 - 5, 7 тис. тонн,  на кінець вересня - 11, 9 тис. тонн.

43.           Відсутність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ також спростовується аналізом таких фактичних обставин:
динамікою цін купівлі СВГ суб`єктами господарювання, що входять до груп «Надежда», «WOG», «ОККО», ТОВ «Авантаж 7» та ТОВ «Факторінг груп» та роздрібних цін реалізації СВГ протягом липня -  вересня 2017 року;
рівнем попиту на СВГ у серпні 2017 року;
відсутністю дефіциту СВГ на ринку у серпні 2017 року;

впливом, пов`язаним із прийняття рішення ФСТЕК, затримкою транспортування Укрзалізницею СВГ, зокрема на митному кордоні; 
середньозваженими роздрібними цінами реалізації СВГ зазначеними в рішенні № 315-р суб`єктами господарювання протягом липня- вересня 2017 року з котируваннями Argus на «Пропан-бутан»;
курсовими коливаннями гривні протягом липня - вересня 2017 року.

44.          У серпні 2017 року ТОВ «Глуско Україна», групою «Надежда», ТОВ «Авантаж 7», групою «WOG» в особі ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», групою «ОККО» в особі ПП «ОККО- Бізнес Контракт» та ТОВ «Факторінг Груп» імпортовано 55 % усього імпортованого обсягу СВГ. Частки інших імпортерів (більше сотні імпортерів) в загальному обсязі імпорту  СВГ протягом зазначеного періоду не перевищували 2 % .
ТОВ «Глуско Україна» реалізовувало СВГ лише в оптовій мережі і його цінова політика відрізнялася від цінової політики основного конкурента - групи «Надежда».

45.          Спростовуючи обґрунтованість рішення № 315-р, позивач зазначає, що причинами підвищення ціни на СВГ є обмеження пропозиції внаслідок скорочення обсягів постачання з Росії та Білорусі; відсутність стабілізаційного запасу, що дозволив би компенсувати дефіцит СВГ, пов`язаним з браком сховищ для зберігання СВГ; недостатність транспортної інфраструктури для рівномірного та своєчасного транспортування СВГ у зв`язку зі зміною постачальників. 
Позивач також зазначає, що в серпні 2017 року на ремонт зупинилися кілька заводів у Росії та завод у Білорусі, тому в монополістів імпорту СВГ виник дефіцит, який спровокував різке зростання вартості СВГ.
На збільшення роздрібної ціни СВГ вплинули обмеження ФСТЕК у травні 2017 року щодо експорту СВГ. 

46.           Позивач стверджує, що надавав АМК інформацію у межах розгляду справи № 128-26.13/102-17,  згідно з якою обсяги імпортованого ним СВГ, зокрема в серпні 2017 року, зростали, а не знижувались.
З липня  до вересня 2017 року він щоденно збільшував обсяги запасів СВГ, про що йдеться у пункті 311 рішення № 315-р, тому не відчував дефіциту СВГ і  зазначені чинники не могли впливати на цінову політику щодо реалізації СВГ у серпні 2017 року.
Підвищення ціни на СВГ у серпні 2017 року він пояснює тим, що реалізовував самостійно виготовлений СВГ, тобто збільшення роздрібних цін на СВГ відбулось внаслідок  збільшення собівартості виробництва СВГ.

47.           У рішенні № 315-р зазначено, що АМК відхиляє таке заперечення ТОВ «Факторінг Груп» з огляду на те, що не надано жодних доказів суттєвого зростання собівартісті виробництва СВГ, який позивач реалізував у серпні 2017 року, а темпи зростання цін на СВГ відповідали темпам зростання собівартості виробництва СВГ.

48.           АМК зазначив, що припущення стосовно зростання ціни реалізації СВГ внаслідок збільшення собівартості змішування імпортованого СВГ із певними пропановими та бутановими фракціями не пояснює синхронного зростання ціни СВГ позивача та інших, зазначених у справі № 128-26.13/102-17, суб`єктів господарювання.   Водночас слід врахувати, що ТОВ «Факторінг Груп» мало  значні обсяги запасів СВГ, вироблених у липні 2017 року.
Суди визнали зазначені аргументи АМК обґрунтованими. 

49.          У пункті 317 рішення № 315-р АМК здійснив порівняльний аналіз середньозважених цін реалізації відповідачами СВГ у роздріб протягом липня - вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на «Пропан-бутан», наданим агентством Argus Media (Лондон). АМК з`ясував, що різниця між середньозваженими цінами реалізації групами «Надежда», «WOG», «ОККО», ТОВ «Авантаж 7» та ТОВ «Факторінг груп» СВГ у роздріб у серпні 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на «Пропан-бутан» у цей період, а ціни, за якими зазначені суб`єкти господарювання реалізовували СВГ у період порушення, зокрема, у другій половині серпня 2017 року, не відповідали котируванням Argus.
Наведене свідчить про відсутність зростання вартості СВГ, пов`язаного з котируваннями Argus.

50.          Згідно з інформацією Національного банку України курс долара США стосовно гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження, курс євро у серпні 2017 року  коливався від 1 до 3 %.  Отже, курсові коливання в серпні 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у серпні 2017 року.
Відповідно до інформації Міністерства фінансів України індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2 %, тоді як у серпні 2017 року - 99,8 %, що не могло вплинути на узгоджену поведінку, встановлену в рішенні № 315-р.

Касаційний розгляд справи

51.          У  справі змінено склад  судової колегії Касаційного господарського суду, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 25.11.2019     .

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції» ( Закон № 2210-III)

52.          Стаття  5
Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

53.          Частина третя статті 6
Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

54.          Частина перша статті 59 
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

55.          Частина друга статті 59
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Закон України 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі -Закон № 3659-XII)

56.          Частина перша статті 7
У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 N 1798-XII  у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VII

57.          Стаття 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

58.          Частина перша статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

59.          Частина друга статті 300
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

60.          Пункт 1 частини першої статті 308
Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

61.          Частина перша статті 309
Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

62.           Попередні судові інстанції встановили, що в основу рішення № 315-р покладено висновок про те, що зазначені в цьому рішенні найбільші імпортери СВГ, що реалізують його у роздріб, зокрема позивач, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210-III.

63.          Суди першої та апеляційної інстанцій, дослідивши встановлені в рішенні           № 315-р обставини та висновки АМК, зазначили, що це рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для визнання його недійсним немає.

64.          З аналізу частини третьої статті 6  Закону № 2210-III вбачається, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкового встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). 
Це порушення встановлюється за результатами аналізу органом АМК ситуації на ринку товару, який:
свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;
спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

65.          Висновок АМК у цій справі щодо відсутності у позивача об`єктивних причин для вчинення схожих дій з підвищення цін на СВГ при його реалізації в роздріб у серпні   2017 року ґрунтується на результатах дослідження достатньої для прийняття рішення сукупності факторів, що впливали на його поведінку у спірних відносинах. При цьому суди першої та апеляційної інстанцій в повному обсязі дослідили та оцінили наведені АМК доводи щодо динаміки цін на СВГ, обставини і мотиви їх підвищення та встановили, зокрема, необґрунтованість зміни цін у відповідний період групою «ОККО», в тому числі підприємством -  комітентом ТОВ «Факторінг Груп» і відповідними комісіонерами за договорами з продажу СВГ у роздріб, а також співвідношення їхніх дій з поведінкою інших учасників товарного ринку, зокрема й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також  витрати зазначених суб`єктів господарювання на закупівлю СВГ, курсові різниці та інші чинники, які впливали на вартість товару, відсутність дефіциту товару, що підтверджується матеріалами справи.

66.           Аргументи касаційної скарги спростовуються змістом оскаржуваних судових рішень.

67.           Так, в рішенні № 315-р встановлено, що реалізація скрапленого газу ТОВ «Факторінг Груп» здійснювалась протягом липня - серпня 2017 року за договорами комісії та за договорами купівлі-продажу.
Згідно зі статтею 1011 Цивільного кодексу України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Договір комісії є правочином, за яким комісіонер не придбаває товари у комітента. Право власності на такі товари переходить безпосередньо від комітента до покупця.
Попередні судові інстанції з огляду на положення зазначеної статті встановили, що ТОВ «Факторінг Груп» в основному здійснює реалізацію СВГ за договорами комісії. Частка реалізації ТОВ «Факторінг Груп»  СВГ за договорами комісії з липня до вересеня 2017 року становить близько 95 % від усього обсягу реалізованого ним СВГ у відповідному періоді, з яких 64 % реалізації здійснювалося комісіонером ТОВ «СТЕЙТ OIJI» та 31 % комісіонером ТОВ «Євро Пауер».
За умовами договорів комісії роздрібна ціна СВГ комісіонерами позивача самостійно не встановлювалась  і залежала від мінімальних цін на СВГ, які встановлював позивач в актах. Отже, ціна реалізації комісіонера не могла бути нижчою, ніж ціна, яку йому вказував позивач у акті. Крім того, як дослідив Комітет, комісіонери позивача отримали в період порушення менший прибуток від реалізації СВГ у відсотковому співвідношенні в порівнянні з попереднім місяцем.
Всі кошти, які надійшли від реалізації товару комісіонером, є  власністю комітента. Отже, дохід від реалізації СВГ у роздріб за договорами комісії, укладеними ТОВ «Факторінг Груп» та його комісіонерами, отримує саме позивач.
Оскільки при здійснені господарських операцій з продажу товарів за договором комісії право власності на товар переходить безпосередньо від комітента до покупця, такі господарські операції впливають на прибуток підприємств комітента, а не комісіонера, тому господарською діяльністю на ринку роздрібної реалізації СВГ визнаються саме господарські операції ТОВ «Факторінг Груп» (комітент).
З огляду на викладене ТОВ «Факторінг Груп» як власник СВГ, що реалізовується кінцевому споживачу на АЗК/АГЗС ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ» та ТОВ «ЄВРО ПАУЕР», є учасником ринків роздрібної реалізації СВГ.
Це підтверджують висновки АМК, що саме позивач був конкурентом інших відповідачів у справі №128-26.13/102-17, а не його комісіонери, і саме дії позивача призвели до того, що ціна СВГ при реалізації ним у роздріб в період порушення зростала, і саме позивач отримав вигоду від підняття цін на СВГ у роздріб у серпні 2017 року.

68.          Касаційний господарський суд з огляду на зазначені висновки попередніх судових інстанцій відхиляє аргументи касаційної скарги, які стосуються  посилань щодо незастосування Закону № 481/95-ВР,  посилаючись на який  позивач вважає, що він не є учасником роздрібної торгівлі СВГ, оскільки в місцях продажу - АЗС/АГЗС, не реалізував товар кінцевому споживачу.

69.          Зі встановлених у справі обставин вбачається, що ознаки схожості в діях учасників групи «ОККО»,  зокрема позивача не є єдиним доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) з підвищення цін на СВГ при його реалізації в роздріб у серпні 2017 року, що свідчить про те, що вони є результатом саме узгодженості підприємствами групи «ОККО» конкурентної поведінки.

70.          Стосовно тверджень ТОВ «Факторінг Груп» про наявність протягом спірного період дефіциту СВГ на ринку, що призвело до зростання його вартості,  суди зазначили таке. Згідно з інформацією, яку ТОВ «Факторінг Груп» надало АМК (пункт 365 рішення № 315-р), це товариство  імпортувало СВГ у таких обсягах: у червні 2017 року - 11 198,44 тонн; у липні 2017 року - 12 201,68 тонн; у серпні 2017 року - 14 211 тонн.
Тобто обсяги придбання зростали, а не знижувались. Інформація ДФС України також підтверджує збільшення ТОВ «Факторінг Груп» обсягів імпорту СВГ, зокрема з Російської Федерації та Республіки Білорусь безпосередньо у серпні 2017 року. Надана ТОВ «Факторінг Груп» інформація свідчить, що  позивач з липня  до  вересня 2017 року практично щоденно нарощувало обсяги запасів СВГ.
Отже, ТОВ «Факторінг Груп» не зазнавало дефіциту, тому обставини на які посилається позивач, не спростовують висновку Комітету про наявність достатніх запасів СВГ, що підтверджує відсутність об`єктивних підстав для вчинення апелянтом та іншими суб`єктами господарювання схожих дій.

71.          Інші доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди з вищезазначеними висновками судів попередніх інстанцій про недоведеність фактів, наданих скаржником,  вимоги до касаційного суду здійснити переоцінку доказів у справі та встановити заново фактичні обставини справи, визнавши доведеність скаржником фактів, покладених ним в основу позову та  касаційної скарги.
72.          Разом з тим суд касаційної інстанції в силу положень наведеної частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати заново фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність. 

73.          Згідно з частиною першою статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє виключно правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

74.          Обґрунтованих доводів щодо неправильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права касаційна скарга не містить.

75.          Попередні судові інстанції дійшли висновку, що в рішенні № 315-р були повною мірою з`ясовані наявність/відсутність об1'єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару. Відповідач в оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку та спростував наявність об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій - підвищення цін, і відповідний висновок відповідача ґрунтувався на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно впливають на поведінку суб`єктів господарювання.

76.          Касаційний господарський суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що АМК в оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку, зокрема аналіз щоденних цін реалізації СВГ групи «ОККО», в період порушення, проаналізував їх щоденні обсяги придбання та закупівельні ціни на СВГ, ціни на СВГ вітчизняного виробництва, щоденні зміни цін на імпортоване пальне згідно з міжнародними котируваннями, обсяги запасів, курсові коливання, взаємозалежність поведінки групи «ОККО» та інших відповідачів на ринку СВГ із вищезазначеними факторами та стосовно один до одного.

77.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

78.          Позивач, звернувшись з касаційною скаргою, не спростував висновків судів першої та апеляційної інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування правильного по суті та законного рішення.

Судові витрати

79.          Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення. 

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2019 № 910/12355/18 залишити без змін, а касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Факторінг Груп» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя | | І. Бенедисюк
Суддя | | Б. Львов
Суддя | | Т. Малашенкова