П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/2233/20	
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.
 Дата і місце ухвалення 11.02.2020р., м. Одеса
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:      Бойка А.В.,
                         суддів:   Федусика А.Г.,
                                         Шевчук О.А.
за участю секретаря –    Шепель О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 лютого 2020 року по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Таджикистану ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території  України,-

В С Т А Н О В И В:
10.02.2020 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду першої інстанції з адміністративним позовом до громадянина Таджикистану ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території  України строком на 6 місяців до 10.08.2020 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 11.02.2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позову.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягають з наступних підстав:
Судом першої інстанції  встановлено, що 12.11.2019 співробітниками Лиманського РВ ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено особу, яка назвалась громадянином Таджикистану ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В результаті проведеної міграційною службою перевірки було встановлено, що громадянин Таджикистану ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме – проживав без документів на право проживання в Україні.
Перевіркою встановлено, що відповідач прибув на територію України 01.06.2019 року, легально, через КПП «Зернове», за допомогою паспорта громадянина Таджикистану для виїзду за кордон № НОМЕР_1 , з метою працевлаштування.
Однак, на даний час громадянин Таджикистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
12.11.2019 року у відношенні відповідача Лиманським РВ ГУ ДМС України в Одеській області складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративне правопорушення, а саме за порушення правил перебування іноземців в Україні - проживання без документів на право проживання в Україні.
На підставі вказаного протоколу, згідно ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративне правопорушення, Лиманським РВ ГУ ДМС України в Одеській області, прийнято постанову від 12.11.2019 року, якою на відповідача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн.
Також з матеріалів справи вбачається, що 12.11.2019 року Лиманським РВ ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення № 26 про примусове повернення у країну походження громадянина Таджикистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 12 грудня 2019 року.
У визначений термін громадянин Таджикистану ОСОБА_1 з території України не виїхав.
Судом першої інстанції встановлено, що 10.02.2020 року відповідача було повторно виявлено співробітниками міграційної служби, оскільки він добровільно з`явився. У той же день, 10.02.2020 року відносно нього складено протокол № МОД 000034 про адміністративне затримання за ч. 2 ст 263 КУпАП.
Звертаючись з позовом про затримання громадянина Таджикистану ОСОБА_1 , з метою ідентифікації та забезпечення його примусового видворення за межі території України, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області посилалось на те, що відповідач на теперішній час знаходиться на території України незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має, у встановлений строк не виконав рішення про примусове повернення в країну походження та не має паспорта громадянина Таджикистану для виїзду за кордон.
Позивач посилався на те, що зазначені обставини свідчать про те, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, не має документів для перетинання державного кордону України на законних підставах.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відмови у задоволенні поданого Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області  позову, з огляду на наступне:
Відповідно до ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Згідно п. 1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.
Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно п. 5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
За правилами ч. 1 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 
1)          затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 
2)           затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 
3)           взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 
4)          зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Таким чином, положення ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України чітко визначають види заходів, які можуть бути застосовані судом до іноземця або особи без громадянства, що вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, мету застосування таких заходів, а також чітко визначають підстави для їх застосування.
В резолютивній частині заявленого позову позивач просить: затримати громадянина Таджикистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 10.08.2020 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Тобто, позивач звернувся до суду з даним позовом про застосування такого заходу, як затримання іноземця, а в якості мети застосування такого заходу визначено ідентифікацію та забезпечення видворення за межі території України.
В свою чергу, слід зазначити, що за наведених правил ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України такий захід, як затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення, може бути застосований лише щодо іноземця, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення. Судом першої інстанції вірно зазначено, що при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.
В даному випадку позивачем не надано жодного доказу у підтвердження подання органами Державної міграційної служби позову про примусове видворення відповідача.
В якості ще однієї підстави для затримання відповідача Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області зазначило відсутність у останнього паспортного документу.
Проте, з матеріалів справи вбачається, що при виявленні відповідача Лиманським РВ ГУ ДМС України в Одеській області було встановлено наявність у громадянина Таджикистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 паспортного документу для виїзду за кордон.
В ході розгляд справи в суді першої інстанції підтверджено наявність у відповідача паспорта № 402594328, строк дії якого визначений до 23.04.2029 року. Копія вказаного паспортного документу приєднана до матеріалів справи. 
Під час судового розгляду справи судом першої інстанції також встановлено, що відповідач не має наміру ухилятись від виконання рішення про видворення та наміру втекти і переховуватись, останній має намір придбати квиток, тобто відсутній ризик втечі і немає підстав для затримання відповідача.
Таким чином, вбачається, що у відповідача наявний паспортний документ для виїзду за кордон, що повністю спростовує доводи позивача про відсутність такого документу та свідчить про відсутність підстав вважати, що відповідач ухилиться від виконання рішення про його примусове видворення з підстав відсутності документу, що дає йому право на виїзд з території України.
Інших доводів, які б давали б підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, позивачем не наведено.
Відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права  1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lexgeneralis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».
Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.
У п. 103 рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд наголосив, що пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Проте, в даному випадку позивачем не доведено наявності сукупності обставин та підстав, за яких може бути поданий та задоволений позов про затримання іноземця.
Колегія суддів вважає, що наведені позивачем обставини в обґрунтування підстав для застосування такого заходу, як затримання відповідача, спростовані в ході судового розгляду справи, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого позову щодо затримання відповідача.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 271, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 лютого 2020 року – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 26.02.2020 року.

Головуючий суддя:                                                                       А.В. Бойко 

Суддя:                                                                                           А.Г. Федусик

Суддя:                                                                                          О.А. Шевчук