ПОСТАНОВА
Іменем України

23 грудня 2019 року 
Київ
справа №826/5856/16
адміністративне провадження №К/9901/51643/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів: Берназюка Я.О., Желєзного І.В., розглянувши в письмовому провадженні в касаційному порядку справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрінжинірбуд» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування, за касаційною скаргою Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Костюк Л.О., Бужак Н.П., Твердохліб В.А., від 26 квітня 2018 року, 
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрінжинірбуд»  (далі - ТОВ «Укрінжинірбуд», позивач) звернулось до суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - ДАБІ України, відповідач), у якому просив визнати незаконною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28 березня 2016 року № 076/40-212-10/2540.
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що висновки, зроблені за результатами проведення перевірки, не відповідають фактичним обставинам. Перевірка проведена із порушенням норм законодавства.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2018 року відмовлено у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
Приймаючи таке рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не наведено суду обставин та не надано доказів, які б свідчили про помилковість висновків акту перевірки, на підставі яких видано оскаржувану постанову.    
3. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду прийняв від 26 квітня 2018 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нову постанову про задоволення позову. Визнано протиправною та скасовано постанову ДАБІ України про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 076/40-212-10/2540 від 28 березня 2016 року.
Рішення апеляційного суду мотивовано тим, що відповідач порушив порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки не вручив позивачу направлення на проведення перевірки та провів перевірку у присутності осіб, які не є уповноваженими особами ТОВ «Укрінжинірбуд», у зв`язку з чим позивач був позбавлений можливості подавати свої докази чи заперечення при проведенні перевірки.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
4. Не погоджуючись із рішенням апеляційного суду, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповноту дослідження судом апеляційної інстанції наданих документів та матеріалів, які мають значення для вирішення справи по суті, ДАБІ України подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову апеляційного адміністративного суду та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ДАБІ України видано наказ від 9 лютого 2016 року № 62 на проведення позапланової перевірки позивача з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання підготовчих та будівельних робіт з будівництва багатоповерхових житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, зокрема по вул. Князів Коріатовичів (колишня Свердлова), 116 у м. Вінниці.
Під час проведення позапланової перевірки були присутні інженер технічного нагляду Тесля В.В., начальник будівельної дільниці Цопа Ю.М. та головний архітектор проекту  Гончаренко М . Е.
6. За результатами перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 березня 2016 року, у якому зафіксовано виявлені у ході проведення перевірки порушення, а саме:
- на об`єкті будівництва не дотримуються вимог пункту 4.30 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення», зокрема, не всі будівельники носять будівельні каски та сигнальні жилети; 
- проїзди, проходи на будівельному майданчику, а також проходи до робочих місць мають вибоїни і не утримуються у чистоті та порядку, не очищуються від сміття, захаращені матеріалами та виробами, а також ковзкі від бруду, чим порушують пункт6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві»; 
- не влаштована огорожа на перепаді висот (більше 1,3 м), чим порушено пункт 6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві».
7. На підставі акту перевірки відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15 березня 2016 року, згідно з яким позивача притягнуто до відповідальності за правопорушення відповідно до пункту 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 15 березня 2016 року, яким від позивача вимагалося у термін до 15 квітня 2016 року усунути допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, з 15 березня 2016 року зупинити виконання будівельних робіт до усунення порушень.
8. Матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності було розглянуто 28 березня 2016 року, за результатами її розгляду прийнято оскаржувану постанову, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2  Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено на нього штраф у розмірі 62 010,00 гривень.
ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
6. Касаційна скарга відповідача мотивована тим, що ДАБІ України є центральним органом виконавчої влади, який  реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, а тому є саме тим органом, який здійснює державний архітектурно-будівельний контроль. Також відповідач наголошує, що приписами Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553  (далі - Порядок № 553) встановлено право, а не обов`язок суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Крім того, відповідач у касаційній скарзі зауважує, що позивач не спростовує виявлені під час перевірки порушення ним законодавства у сфері містобудівної діяльності та стверджує, що позапланова перевірка, за результатами якої на позивача було накладено штраф за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, проводилася у повній відповідності із вимогами законодавства, а саме - у присутності представників суб`єкта містобудування, які будують об`єкт будівництва.
7. Позивачем не подано відзиву на касаційну скаргу. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Відповідно до частини другої  статті 19Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією  та законами України.
9. Повноваження відповідача у спірних правовідносинах визначаються, зокрема,  Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим    постановою Кабінету Міністрів України від 23    травня 2011  року № 553  (далі - Порядок № 553).
10. Відповідно до частин першої, другої, четвертої  статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (тут і далі у редакції на час спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.
11. Згідно з положеннями статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформляється направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) або його заступником із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання або уповноваженій ним особі направлення та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію направлення.
12. Відповідно до пунктів 1, 3, 5, 7, 13, 16-22 Порядку № 553 (у редакції на час спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється   посадовими особами інспекцій відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.                        
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (далі - припис).
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
12. Відповідно до пункту 8 частини третьої  статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм,  державних стандартів і правил або  затверджених проектних рішень - у розмірі  сорока  п`яти  прожиткових  мінімумів для працездатних осіб. 
13. Згідно Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року № 244, уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.
Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).
У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.
Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Оцінка доводів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій
14. Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі № 153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17, від 21 листопада 2019 року у справі № 826/5857/16.
15. Частина третя статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» встановлює відповідальність суб`єктів містобудування, які виконують будівельні роботи, тобто підрядника.
16. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, зробив висновок про безпідставність позовних вимог з огляду на те, що відповідно до наявної в матеріалах справи декларації про початок виконання будівельних робіт, здійснення технічного нагляду під час будівництва покладено на інженера з технічного нагляду Теслю В.В., а головним архітектором проекту є Гончаренко М.Е. , тому твердження позивача про те, що вказані вище особи не мали права бути присутніми під час складання акту перевірки, є безпідставними, а також тим, що відповідно до пункту 13 Порядку № 553, участь суб`єкта містобудування у разі здійснення перевірки є виключно його правом, а не обов`язком.
17. Також судом першої інстанції зазначено, що посилання позивача на порушення процедури проведення перевірки, зокрема, ненадання посадовими особами відповідача направлення на проведення перевірки, не визнаються судом достатніми обставинами для скасування постанови, оскільки особи, які здійснювали перевірку, були допущені до проведення перевірки об`єкта будівництва, їм була надана будівельна документація для огляду, а тому підставою для скасування рішення, прийнятого за результатами перевірки, може бути лише неправильність його прийняття по суті, а не процедурні порушення. 
18. Апеляційний суд не погодився із висновками суду першої інстанції і скасовуючи постановлене ним рішення, зауважив, що відповідно до матеріалів справи, відповідачем не надано суду доказів того, що посадовими особами ДАБІ України перед початком перевірки було встановлено повноваження інженера технічного нагляду та начальника будівельної дільниці, а відтак відповідач не довів, що позапланова перевірка була проведена у присутності уповноваженої особи ТОВ «Укрінжинірбуд», також відповідачем не надано жодного доказу фізичної присутності вказаних осіб під час проведення перевірки, оскільки підписи вказаних осіб відсутні на документах перевірки і відсутні застереження про їх відмову від підписання або ознайомлення з вищезазначеними документами.
19. Також апеляційний суд вважає безпідставним висновок, що вказані особи перебували у трудових відносинах з ТОВ «Укрінжинірбуд» та мали право представляти його інтереси, оскільки такий висновок базувався лише на відомостях, що вказані у декларації про початок виконання будівельних робіт та на посвідченні про проходження навчання начальником будівельної дільниці. Проте, відповідно до  статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», декларація про початок виконання будівельних робіт заповнюється замовником будівництва і саме він несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації. 
Відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», авторський нагляд  здійснюється  архітектором - автором проекту об`єкта  архітектури, відповідно до законодавства та договору із замовником, а технічний нагляд забезпечує замовник протягом усього періоду будівництва об`єкта.
Аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що проектування об`єкта архітектури та здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єкта архітектури здійснюється виключно за замовленням замовника будівництва, шляхом укладення відповідних договорів, тому висновок про перебування інженера технічного нагляду у трудових стосунках із позивачем та можливість його представлення інтересів позивача є хибними.
Що стосується начальника будівельної дільниці, то дана особа, перебуваючи у трудових відносинах із позивачем, не мала права представляти інтереси позивача у відносинах з третіми особами, в тому числі з ДАБІ України з огляду на положення частини першої статті 246 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи, але такої довіреності позивач йому не надавав.
20. Апеляційний суд погодився з доводами відповідача, що останній не зобов`язаний завчасно повідомляти про проведення перевірки, водночас зауважив, що він не мав права приступити до проведення перевірки без вручення уповноваженій особі суб`єкта містобудування направлення для проведення позапланової перевірки, тобто відповідач був зобов`язаний повідомити позивача про проведення перевірки перед її початком, вручивши позивачу направлення. Однак, відповідач не надав суду копії направлення для проведення позапланової перевірки та доказів його вручення уповноваженій особі ТОВ «Укрінжинірбуд», а тому апеляційний суд, з яким погоджується суд касаційної інстанції, дійшов висновку, що перевірку проведено із суттєвими та неодноразовими порушеннями законодавства та порядку їх проведення.
21. Також апеляційний суд не погодився із висновком суду першої інстанції про те, підставою для скасування рішення, прийнятого за результатами перевірки, може бути лише неправильність його прийняття по суті, а не процедурні порушення, оскільки судом першої інстанції взагалі не проаналізовані доводи позовної заяви щодо суті правопорушень, виявлених в результаті перевірки. 
22. Стосовно доводів касаційної скарги, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке. 
Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністратвиного судочинства України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
23. Верховний Суд вважає беззаперечним той факт, що відповідно до положень чинного законодавства відповідач є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, а тому є саме тим органом, який уповноважений законодавством України здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль. Водночас Верховний Суд вважає, що такий контроль повинен здійснюватися у повній відповідності до встановленого законом порядку, в іншому випадку він суперечить власним завданням. 
Аналогічний висновок зроблено у постанові Верховного Суду від 8 серпня 2019 року у справі № 822/712/16.
24. Верховний Суд згоден із доводами касаційної скарги про те, що відповідно до пункту 13 Порядку № 553, участь суб`єкта містобудування під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є виключно його правом, а не обов`язком. Водночас слід зазначити, що право суб`єкта містобудування бути присутнім під час такого контролю породжує обов`язок контролюючого органу - у даному випадку ДАБІ України - забезпечити реалізацію цього права.
25. Що стосується іншого доводу касаційної скарги, зокрема про те, що позивач жодним чином не спростував факти порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, виявлені під час перевірки, колегія суду звертає увагу на те, що поясненням позивача щодо суті порушень, зазначених у постанові про притягнення його до відповідальності суд першої інстанції не дав правової оцінки. В свою чергу касаційний суд не може встановлювати дані обставини з огляду на норми частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
26. Крім того, згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Саме він мав довести суду, що його постанова прийнята на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією  та законами України.
27. Зі змісту частин першої - четвертої статті 242 цього Кодексу, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
28. Враховуючи наведене, касаційний суд не встановив фактів неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення і погоджується з його висновком про необхідність визнання незаконною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28 березня 2016 року № 076/40-212-10/2540.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
29. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року у даній справі є законною та обґрунтованою і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, висновки апеляційного суду є правильними, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року - без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                       Н.В. Коваленко

Судді:                                                                                                Я.О. Берназюк
          
                                                                                                І.В. Желєзний