ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року	Львів	Справа № 140/3412/19 пров. № А/857/56/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Старунського Д.М.,
суддів Качмара В.Я., Кушнерика М.П.,
за участю секретаря судового засідання Кітраль Х.І.,
розглянувши у судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" на ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року про забезпечення позову у справі №140/3412/19 (ухвала постановлена в м. Луцьку, головуючий суддя Лозовський О.А.) за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ КАФЕ" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" про заборону вчиняти дії, 

                                                       в с т а н о в и в:

ТзОВ "ВОГ КАФЕ" 21.11.2019 звернулося в суд із адміністративним позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця", в якому просило визнати неправомірним рішення конкурсної комісії Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця", оформленого протоколом засідання від 25.10.2019 №1 "Про затвердження конкурсної документації з проведення конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філії "Українська залізнична швидкісна компанія" AT "Укрзалізниця" та на території ТПС Дарниця за повним циклом за договором комерційної концесії та агентськими договорами, оголошеного філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" 31.10.2019.
25.11.2019 представником позивача подано до суду клопотання про забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" вчиняти дії, направлені на продовження процедур проведення конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філій "Українська залізнична швидкісна компанія" AT "Укрзалізниця" та на території ТПС Дарниця за повним циклом за договором комерційної концесії та агентськими договорами, конкурсна документація якого затверджена конкурсною комісією протоколом №1 від 25.10.2019, а саме: заборонити розгляд та оцінку конкурсних пропозицій учасників конкурсу; заборонити визначати переможця конкурсу; заборонити укладати договори комерційної концесії та агентські договори з переможцем конкурсу до вирішення справи по суті та набранням рішенням законної сили.
Дане клопотання обґрунтоване тим, що між Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" та ТзОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" було укладено Договір комерційної концесії №9 - УЗШК від 19.02.2016. Даний договір було укладено за результатами проведеного конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою надання послуг по забезпеченню харчуванням пасажирів швидкісних поїздів Інтерсіті та Інтерсіті+ та працівників філії "Українська залізнична швидкісна компанія" AT "Українська залізниця" на підставі протокольного рішення від 11.02.2016 №5.
Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року клопотання про забезпечення позову задоволено. Заборонено Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" вчиняти дії, направлені на продовження процедури проведення конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філій "Українська залізнична швидкісна компанія" AT "Укрзалізниця" та на території ТПС Дарниця за повним циклом за договором комерційної концесії та агентськими договорами, конкурсна документація, якого затверджена конкурсною комісією протоколом №1 від 25.10.2019, а саме: заборонити розгляд та оцінку конкурсних пропозицій учасників конкурсу; заборонити визначати переможця конкурсу; заборонити укладати договори комерційної концесії та агентські договори з переможцем конкурсу до вирішення справи по суті та набрання рішенням законної сили.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" оскаржило його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову скасувати.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при винесенні ухвали про забезпечення позову невірно застосовано норми матеріального та процесуального права. Стосовно порушення процедури проведення конкурсу, порядок проведення якого передбачений Законом України «Про концесію», то апелянт зазначає, що вказаний конкурс не підпадає під дію Закону України «Про концесію», оскільки проведення конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філії «Українська залізнична швидкісна компанія» АТ «Укрзалізниця» та на території ТИС Дарниця за повним циклом за договором комерційної концесії та агентськими договорами, регулюється главою 75 «Комерційна концесія» Цивільного Кодексу України, главою 31 «Комерційне посередництво (Агентські відносини) у сфері господарювання» Господарського кодексу України та ст. 1150 - 1157 Цивільного кодексу України.
Вказує, що метою проведення даного конкуру було проведення лише моніторингу ринку, який показав би можливість отримання завдяки іншим аналогічним надавачам послуг значно вищого доходу від цього виду діяльності. Тобто, відповідно до умов конкурсу переможець конкурсу повинен був на території рухомого складу та на території філій «Українська залізнична швидкісна компанія» АТ «Укрзалізниця» та ТПС Дарниця надати послуги з харчування пасажирів, забезпечення доступу до медіаконтенту для пасажирів на території рухомого складу Філії «УЗШК» та забезпечення експрес- відправлень для поштових операторів на території рухомого складу Філії «УЗШК, а за результатами конкурсу мали бути укладені звичайні договори на надання послуг, комерційної концесії, та агентські договори без передання об`єктів (майна) у користування переможцю конкурсу.
Також, апелянт звернув увагу на відсутність прямої норми закону, яка б зобов`язувала сторони продовжувати термін дії Договору комерційної концесії №9 - УЗШК від 19.02.2016, тому твердження ТзОВ «ВОГ Кафе» щодо порушення його пріоритетного права на пролонгацію договору є необгрунтованими та такими, що не відповідає нормам чинного законодавства України.
Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду даної справи, в якому останній вказав на неможливість прибути у судове засідання на призначену дату, у зв`язку із хворобою. Проте, колегія суддів не бере до уваги вказане клопотання, оскільки жодних доказів на підтвердження цієї обставини представником позивача не надано.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши підстави для апеляційного перегляду відповідно до доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що між Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" та ТзОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" було укладено Договір комерційної концесії №9 - УЗШК від 19.02.2016. 
Даний договір було укладено за результатами проведеного конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою надання послуг по забезпеченню харчуванням пасажирів швидкісних поїздів Інтерсіті та Інтерсіті+ та працівників філії "Українська залізнична швидкісна компанія" AT "Українська залізниця" на підставі протокольного рішення від 11.02.2016 №5.
Угодою №5 від 01.02.2017 до Договору комерційної концесії №9 - УЗШК від 19.02.2016 було викладено п. 7.1 розділу 7 Договору в новій редакції, де, зокрема, було передбачено, що "Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до 31.12.2019 року"
Угодою №7 від 14.07.2017 до Договору комерційної концесії №9 - УЗШК від 19.02.2016 було проведено заміну Первісного Користувача (ТзОВ "ВОГ РІТЕЙЛ") на Нового Користувача (ТзОВ "ВОГ КАФЕ") .
У 2017 році ТзОВ "ВОГ КАФЕ" та Українською залізничною швидкісною компанією, згідно рішення Правління AT "Укрзалізниця", внаслідок позитивних результатів діяльності проекту по кейтерингу за 2016 рік, було подовжено на 3 роки договір концесії №9-УЗШК від 19.02.2016, з терміном дії до 31 грудня 2019 року.
31.10.2019 на сайті AT "Укрзалізниці" було розміщено конкурс на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філії "Українська залізнична швидкісна компанія" AT "Укрзалізниця", умовами якого передбачено використання комерційного досвіду та ділової репутації АТ "Укрзалізниця" з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) в рухомому складі філії УЗШК та на території ТПС Дарниця за повним циклом за договорами комерційної концесії та агентським договором. Всього по конкурсу передбачено 3 лоти:
1) Послуга № 1 - забезпечення харчування для працівників Філії "УЗШК" на території ТПС Дарниця та для пасажирів на території рухомого складу Філії "УЗШК";
2) Послуга №2 - забезпечення доступу до медіаконтенту для пасажирів на території рухомого складу Філії "УЗШК";
3) Послуга №3 - забезпечення експрес-відправлень для поштових операторів на території рухомого складу Філії "УЗШК.
Строк використання права комерційного досвіду та ділової репутації 2020-2024 роки. Термін подачі документів до 20.11.2019 до 12-00 на філію "УЗШК" AT "Укрзалізниця" Конкурсна пропозиція подається в письмовій формі у запечатаному конверті.
На переконання позивача, проведення даного конкурсу є передчасним та таким, що суттєво порушує його права щодо його пріоритету на подальше укладання (пролонгацію) вищевказаного Договору.
Крім того, зазначає, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до проведення Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Українська залізниця" конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філій "Українська залізнична швидкісна компанія" AT "Укрзалізниця" та на території ТПС Дарниця за повним циклом за договором комерційної концесії та агентськими договорами та укладення договору концесії між відповідачем та третіми особами, в результаті чого будуть істотно порушені права позивача щодо його пріоритетного права на пролонгацію договору та відповідно призведе до необхідності докласти значних зусиль для відновлення свого порушеного права.
Задовольняючи заяву позивача про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено процедуру проведення конкурсу, порядок проведення якого передбачений Законом України "Про концесію". Наведеними заявником обґрунтуваннями заяви про забезпечення позову доведено, що невжиття заявлених заходів забезпечення позову може істотно ускладнити ефективний захист та поновлення прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, а забезпечення позову на час судового розгляду справи відновить право позивача на здійснення господарської діяльності та дасть можливість позивачу до остаточного вирішення даного спору реалізовувати своє право згідно Договору комерційної концесії №9 - УЗШК від 19.02.2016.
Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно з частин першої - другої ст. 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Насамперед, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до прийняття у справі судового рішення по суті заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.
У вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.
За своєю суттю інститут забезпечення в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі. Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача на даному етапі переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.
Колегія суддів звертає увагу на те, що наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваних рішення, дій та/або бездіяльності може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості та достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності.
Також, під час вирішення питання про забезпечення позову, слід врахувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з наслідками вжиття заходів забезпечення позову для інших заінтересованих осіб.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеній у постанові від 19.06.2018 у справі 826/9263/17, ці підстави є оціночними. Тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до значно більших правових ускладнень, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити чи є хоча б одна з названих обставин і оцінити чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Судом встановлено, що ТзОВ "ВОГ КАФЕ" звернулося з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про визнання неправомірним рішення конкурсної комісії Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця", оформленого протоколом засідання від 25.10.2019 №1 "Про затвердження конкурсної документації з проведення конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філії "Українська залізнична швидкісна компанія" AT "Укрзалізниця" та на території ТПС Дарниця за повним циклом за договором комерційної концесії та агентськими договорами, оголошеного філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" 31.10.2019.
Колегія суддів, перевіривши зазначені в заяві про забезпечення позову доводи вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про обґрунтованість заяви про забезпечення позову та наявність підстав для її задоволення, оскільки забезпечення позову у визначений спосіб шляхом заборони Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" вчиняти дії, направлені на продовження процедури проведення конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філій "Українська залізнична швидкісна компанія" AT "Укрзалізниця" та на території ТПС Дарниця за повним циклом за договором комерційної концесії та агентськими договорами, конкурсна документація якого затверджена конкурсною комісією протоколом №1 від 25.10.2019, а саме: заборонити розгляд та оцінку конкурсних пропозицій учасників конкурсу; заборонити визначати переможця конкурсу; заборонити укладати договори комерційної концесії та агентські договори з переможцем конкурсу до вирішення справи по суті та набрання рішенням законної сили, - є фактично вирішенням справи по суті, що не узгоджується з метою застосування правового інституту забезпечення позову.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що у заяві про забезпечення позову не доведено та документально не підтверджено існування обставин, які б вказували на очевидну небезпеку заподіянню шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, а також не наведено жодних доказів на підтвердження того, що невжиття заходів забезпечення позову якимось чином призведе до необхідності укласти значних зусиль для відновлення порушеного права.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що позовні вимоги і правова оцінка питань протиправності проведення конкурсу, порядку його проведення, порушення прав позивача щодо його пріоритету на подальше укладання з відповідачем договорів підлягають з`ясуванню під час розгляду справи по суті та встановлюватимуться судом на підставі з`ясування фактичних обставин справи та наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності.
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції надано неправильну правову оцінку підставам застосування заходів забезпечення адміністративного позову, заявленим у заяві про забезпечення позову, та відповідність їх вимогам частини 2 статті 150 КАС України.
Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.
Наведене свідчить про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову, у зв`язку з чим, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям постанови про відмову у задоволенні заяви.

Керуючись статтями 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                  п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" задовольнити.
Ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року про забезпечення позову у справі №140/3412/19 скасувати та в задоволенні клопотання про забезпечення позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання до Верховного суду касаційної скарги.

Головуючий суддя	 	Д. М. Старунський 	
судді	 	В. Я. Качмар 	
 	 	М. П. Кушнерик  	
                                                                                Повне судове рішення складено 19.02.2020