Ухвала
Іменем України 
21 лютого 2020 року
м. Київ
провадження № 51-895 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого –       ОСОБА_1 ,
суддів:                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянув касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_4 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 січня 2020 року відносно ОСОБА_5 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 листопада 2018 року
 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
визнано невинуватим у вчиненні злочину та виправдано за ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по кримінальному провадженні.
 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 24 січня 2020 року апеляційні скарги прокурора та потерпілого залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
 
Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він в невстановлений слідством час, у період з 30 березня 2014 року по 23липня 2015 року, скориставшись відсутністю власника та  вільним доступом до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться на просп. Коцюбинського, 13 у м. Вінниця, здійснив крадіжку товару(мобільних телефонів та аксесуарів), належного ОСОБА_4 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, реалізувавши його невстановленим слідством особам, чим завдав власнику збитків на загальну суму 308754 гривні 40 копійок, що в 506 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі потерпілий вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що апеляційним судом в порушення вимог ст. 419 КПК України не надано відповіді на усі доводи його апеляційної скарги та апеляційної скарги прокурора, не зазначено мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався, а також не зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Крім цього, в порушення вимог ст. 404 КПК України, повторно не досліджено матеріали кримінального провадження. Вважає, що рішення суду апеляційної інстанції  є не законним, не вмотивованим та не обґрунтованим, тобто повною мірою не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
 
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону.
 
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
У касаційній скарзі потерпілий вказує, що апеляційним судом в порушення вимог ст. 419 КПК України не надано відповіді на усі доводи його апеляційної скарги та апеляційної скарги прокурора, не зазначено мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався, а також не зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Крім цього, в порушення вимог ст. 404 КПК України, повторно не досліджено матеріали кримінального провадження.
 
На думку колегії суддів ці доводи є безпідставними.
 
Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого полягали у тому, що місцевий суд безпідставно відкинув одні докази, недостатньо обґрунтувавши чому, взяв до уваги інші, висновки, до яких він дійшов, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляд. Вказане призвело до необґрунтованого звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності. 
 
Апеляційним судом після безпосереднього дослідження доказів, на які були посилання у апеляційних скаргах, було встановлено, що обвинувачення грунтується лише на показаннях потерпілого про те, що ОСОБА_5 , працюючи на посаді продавця у його магазині по реалізації мобільних телефонів і аксесуарів до них, вносив до програми обліку фіктивні відомості про списання товару, що дозволило йому здійснити крадіжку належного йому майна та завдало збитків на загальну суму 308754 гривні 40 копійок.  Ці показання не підкріплені будь-якими належними, допустимими  доказами, а покази свідків, які давались в суді першої інстанції та підтверджені в апеляційному суді в ході їх безпосереднього допиту, не підтверджують факту, що останні були очевидцями крадіжки, та що обвинувачений працював із комп`ютером по програмі «Міні софт комерція 5.2», куди вносив неправдиві відомості про списання товарів, завдяки чому здійснив викрадення товару.
 
Не підтверджено причетність ОСОБА_5 до вчинення крадіжки й безпосередньо дослідженим відеозаписом з камери відеоспостереження за 23 липня 2015 року, на якому зафіксовано його присутність у магазині.
 
Погодився апеляційний суд із висновками місцевого суду про недопустимість та неналежність доказів, а саме роздруківок переліку товарно-матеріальних цінностей, внесених у програму та актів списання з комп`ютерної програми «Міні софт комерція 5.2», якими підтверджується розмір заподіяної шкоди, що прямо впливає на кваліфікації дій обвинуваченого.
 
Такі висновки повністю узгоджуються із позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеною у постанові від 25 листопада 2019 року провадження №51-10433кмо18. Суди вірно зазначили, що сторона обвинувачення повинна була отримати висновок експерта про розмір заподіяних збитків. Надані потерпілим документи, а саме роздруківки із програми обліку, суперечать вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та не містять особистого підпису або інших даних, що дають змогу ідентифікувати особу, яка їх створювала та брала участь у здійсненні господарських операцій, а тому не можуть бути доказом розміру завданої майнової шкоди.
 
Доводи потерпілого про те, що суд помилково прийшов висновку про обов`язковість призначення експертизи для визначення розміру завданих збитків через застосування положень ст. 242 КПК України в редакції від 15 березня 2018 року, а не керувався позицією, висловленою у постанові Пленуму Верховного Суду України «про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10, згідно якої вартість майна визначається за роздрібними (закупівельними цінами), не заслуговують на увагу з огляду на таке. 
 
Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою  інших, крім експертизи, джерел доказування.
 
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX – залучити експерта).
 
Суди встановили, що облік  товарно-матеріальних цінностей в магазині потерпілого не   вівся належним чином. Сам потерпілий пояснював, що він привозив товар та з накладною віддавав його ОСОБА_5 який вносив усі відомості про товар в комп`ютерну програму та продавав товар оптом та вроздріб.  Яким чином, та якими товаро-супровідними документами оформлювалось отримання товару магазином, його облік та документальне фіксування реалізації товару чітко пояснити не зміг, як і не надав суду будь-яких передбачених чинним законодавством документів на підтвердження належного обліку товару у магазині. Тому в такій ситуації достовірно встановити вартість викраденого було неможливо.
 
При цьому, здійснена Законом № 187-IX у ст. 243 КПК зміна порядку залучення експерта (не тільки за дорученням слідчого судді чи суду, а й за дорученням сторони кримінального провадження) не впливає на вирішення питання про обов`язковість залучення експерта у випадках, передбачених ч. 2 ст. 242 КПК.
 
Погодився суд апеляційної інстанції й про неналежність доказу – висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи №112 к від 24 грудня 2015 року, який не підтверджує суми заподіяних збитків та не доводить вину обвинуваченого в їх заподіянні, а підтверджує наявність на жорсткому диску ноутбука програми «Міні софт комерція 5.2».
 
Заслуговує на увагу й вказівка колегії суддів апеляційного суду на те, що із магазину потерпілого здійснено викрадення значної кількості товару, що не можна здійснити непомітно для оточуючих і потерпілого. Жоден із свідків, в тому числі і потерпілий, не заявляли, що обвинуваченим виносилися із магазину ящики чи пакети із товаром, чи то ОСОБА_5 поводився під час роботи так, що викликало підозри у осіб, із якими він спілкувався. 
 
Крім цього, слідством не встановлено і нічим не підтверджено, що товар, вказаний у актах списання комусь реалізовувався або передавався, а гроші ОСОБА_5 привласнював. Не було виявлено ні товару, ні осіб, яким він його передавав, а твердження прокурора про реалізацію викраденого невстановленим слідством особам, як зазначив апеляційний суд, є голослівними, а тому й не були прийняті судом до уваги. В період досудового розслідування у ОСОБА_5 не було вилучено жодної речі, яка значилась викраденою із магазину, як і не встановлено по експертизах, що перелічене у обвинувальному акті майно вилучалось шляхом якихось безготівкових операцій.
 
Позбавлений суд був можливості зробити категоричні висновки про те, що акти списання в програмі створювалися обвинуваченим, оскільки пароль для користування встановленою програмою передавався особисто потерпілому, а кримінальне провадження не містить ніяких доказів, що даний пароль міг бути отриманий ще і іншим шляхом при втручанні в комп`ютерну систему.
 
Під час перегляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції не встановив обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення.
 
Натомість, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, надані ними в судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих і достатніх доказів винуватості ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та вичерпані можливості їх отримати.
 
Доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК є безпідставними, оскільки повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, необхідне тільки за умови, якщо судом першої інстанції відповідні обставини досліджені судом не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

У силу положень ст. 94 КПК суд має оцінювати не тільки кожний доказ, але й обов`язково сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Виходячи з цих приписів, а також згідно з доктринальними положеннями кримінального процесуального права при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, отримані в суді першої інстанції.
 
За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
 
Таким чином, суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційні скарги визнані необґрунтованою. 
 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України.
 
Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги потерпілого немає.
 
З цих підстав Суд постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_4 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 січня 2020 року відносно ОСОБА_5 .
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                             ОСОБА_3