Постанова
Іменем України
 
04 грудня 2019 року
м. Київ
 
справа №643/9770/17
провадження №61-5065св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: 
 
головуючого - Висоцької В. С. (суддя-доповідач),
суддів: Грушицького А. І., Литвиненко І. В., Сердюка В. В., Фаловської І. М., 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом  ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз», третя особа - голова правління публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» Джиоєв Рафаель Леванович, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Московського районного суду м. Харкова від 23 серпня 2018 року у складі судді Ференчук О. В. та постанову Харківського апеляційного суду                         від 06 лютого 2019 року у складі колегії суддів: Котолевець А. В.,           Піддубного Р. М., Тичкової О. Ю.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз», 
третя особа - голова правління публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» Джиоєв Рафаель Леванович,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог
 
1.   У липні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» (далі - ПАТ «Харківміськгаз»), третя особа - голова правління ПАТ «Харківміськгаз» Джиоєв Р.  Л., з позовом, у якому  просив: визнати наказ від 05 липня 2017 року таким, що не відповідає законодавству; поновити його на посаді майстра зміни аварійно-диспетчерської служби ПАТ «Харківміськгаз»; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та 20 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
2.   Позов мотивовано тим, що з 26 січня 1998 року позивач з відповідачем перебував у трудових відносинах, працюючи на різних посадах.
3.   Наказом від 05 липня 2017 року позивача звільнено з роботи за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку, а саме - за відмову від проходження атестації на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України. 
4.   Позивач вважає своє звільнення незаконним, посилаючись на те, що він пройшов навчання та атестацію з нормативно-правових актів з охорони праці у листопаді 2016 року, що підтверджується його допуском до роботи протягом 2016 року та частково у 2017 році.
5.   Вважає, що причиною звільнення є його громадська діяльність, як голови первинної профспілкової організації працівників ПАТ «Харківміськгаз» Харківської організації професійної спілки підприємців (далі -                             ППОП ПАТ «Харківміськгаз» ХМОПСП). 
6.   20 червня 2017 року на ім`я позивача, як голови ППОП ПАТ «Харківміськгаз» надійшов запит від ПАТ «Харківміськгаз» щодо згоди на його звільнення. Відповідачу було відмовлено у звільненні майстра аварійно-диспетчерської служби ОСОБА_1 та надано координати вищестоящого виборного органу. Разом з тим, звільнення проведено без згоди Харківської організації професійної спілки підприємців.
7.   Позивач також указував, що неврахування роботодавцем професійних якостей позивача, останньому завдало моральних страждань, а залишення без роботи принизило його честь, гідність, ділову репутацію. 
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
8.   Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 23 серпня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.
9.   Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що оскільки позивач мав дисциплінарне стягнення за порушення трудової дисципліни, а саме йому 31 травня 2017 року була оголошена догана за відмову від складання іспитів під час проведення повторної перевірки знань нормативно-правових актів з охорони праці відповідно до наказу від 19 травня 2017 року, та порушив її знову, а саме: 8 червня 2017 року не з`явився на повторну перевірку знань, тобто впродовж одного року з дня застосування стягнення за перше порушення, він допустив систематичне порушення трудової дисципліни.
10.   Під час розгляду справи є доведеним факт невиконання трудових обов`язків, що носило систематичний характер, у зв`язку з чим, його звільнення з роботи за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України відповідає вимогам трудового законодавства, а порядок його звільнення, встановлений КЗпП України, не порушений.
 
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
 
11.   Постановою Харківського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Московського районного суду м. Харкова від 23 серпня 2018 року залишено без змін.
12.   Постанова апеляційного суду мотивована тим, що оскільки допущені ОСОБА_1 дисциплінарні проступки є порушенням трудової дисципліни, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову. 
13.   Апеляційний суд також указав, що враховуючи систематичність допущених порушень позивачем Правил та Інструкції, відповідачем дотримано норми трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1 за пунктом 3 статті 40 КЗпП України.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
14.   У касаційній скарзі, поданій у березні 2019 року,  ОСОБА_1  просить скасувати ухвалені у справі судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.   
 
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
15.   Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій не дали належної оцінки тим обставинам, що усі накази ПАТ «Харківміськгаз», як про щорічне спеціальне навчання та перевірку знань, так і про звільнення позивача, не були узгоджені з первинною профспілковою організацією, що закріплено у частині першій статті 246 КЗпП України, частині першій статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права и гарантія діяльності» та частині четвертій статті 18, частині першій статті 41 Закону України «Про охорону праці».
16.   Судами не враховано, що керівництво ПАТ «Харківміськгаз» постійно перешкоджало законній діяльності профспілки ППО ПАТ «Харківміськгаз» в порушення приписів частини першої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права и гарантія діяльності», статті 44 Закону України «Про охорону праці», статті 46 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантія діяльності» та статті 11 Конвенції про захисті прав людини і основоположних свобод.
17.   Відповідачем не дотримано терміни перевірки знань з нормативно-правових актів з охорони праці, що закріплене у частині четвертій статті 18, частині першій статті 41 Закону України «Про охорону праці».
18.   Керівництвом ПАТ «Харківміськгаз» оголошена догана майстру зміни 
ОСОБА_1 , який також є головою профспілки ППО ПАТ «Харківміськгаз», без попередньої згоди на це профспілки, чим порушено частину другу статті 252 КЗпП України та частину другу статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права и гарантія діяльності».
19.   Звільнення з посади майстра зміни АДС ОСОБА_1 , який є головою профспілки ППО ПАТ «Харківміськгаз» відбулось без згоди первинної профспілки, чим порушена процедура звільнення, що закріплена у частині третій статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права и гарантія діяльності»  та частині третій статті 252 КЗпП України. Звернення роботодавця із запитом до вищестоящої профспілки на надання згоди на звільнення позивача мало місце після його звільнення.  
 
Доводи інших учасників справи
 
20.   Відзив щодо  вимог і змісту касаційної скарги до суду не надходив.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
 
21.   Ухвалою Верховного Суду від 19 квітня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі, справу витребувано з суду першої інстанції.
22.   Ухвалою  Верховного Суду від 24 жовтня 2019 року справу призначено до розгляду в складі колегії з п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
23.   З 26 січня 1998 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду слюсаря 
ВАТ «Харківміськгаз» (правонаступником якого є ПАТ «Харківміськгаз»), а з 
15 грудня 2014 року - майстром зміни аварійно-диспетчерської служби.
24.   Основні права та обов`язки працівників ПАТ «Харківміськгаз» встановлені Правилами внутрішнього трудового розпорядку ПАТ «Харківміськгаз», затвердженими протоколом № 1 від 25 грудня 2013 року конференції трудового колективу ПАТ «Харківміськгаз». 
25.   Згідно з пунктом 3.20. наведених Правил працівники зобов`язані проходити у встановленому порядку періодичну перевірку знань з питань охорони праці та попередні і періодичні медичні огляди.
26.   03 жовтня 2016 року ОСОБА_1 був ознайомлений з Посадовою інструкцією майстра зміни аварійно-диспетчерської служби 
ПАТ «Харківміськгаз» від 03 жовтня 2016 року № 13/165, затвердженою наказом ПАТ «Харківміськгаз» від 03 жовтня 2016 року
27.   24 січня 2017 року ПАТ «Харківміськгаз» видано наказ «Про щорічне спеціальне навчання та перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці посадових осіб та інших працівників, зайнятих на роботах з підвищеною небезпекою».
28.   Згідно з протоколами засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці та пожежної безпеки, загальної підготовки до дій у надзвичайних ситуаціях у посадових осіб і спеціалістів від 05 квітня 2017 року ОСОБА_1 іспит не здав і був направлений на самопідготовку для повторного проходження перевірки знань протягом одного місяця.
29.   Про повторну перевірку знань нормативно-правових актів з охорони праці у ОСОБА_1 19 травня 2017 року було винесено наказ ПАТ «Харківміськгаз».
30.   Відповідно до наказу від 31 травня 2017 року за порушення статті 18 Закону України «Про охорону праці», наказу від 19 травня 2017 року, відмову від складання іспитів під час проведення повторної перевірки нормативно-правових актів з охорони праці ОСОБА_1 оголошено догану.
31.   Від підпису про ознайомлення із зазначеним наказом ОСОБА_1 відмовився, що підтверджується відповідним актом.
32.   08 червня 2017 року ОСОБА_1 не з`явився на повторну перевірку знань, про що був складений відповідний акт.
33.   Наказом від 05 липня 2017 року ОСОБА_1 було звільнено з посади старшого майстра зміни аварійно-диспетчерської служби за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього правилами внутрішнього трудового розпорядку, згідно пункту 3 статті 40 КЗпП України.
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
 
Позиція Верховного Суду
 
34.   Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
35.   Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
36.   Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду вирішення справи.
37.   Відповідно до вимог частин першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
38.   Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження.
39.   Звертаючись до суду,  ОСОБА_1 посилалася  на незаконність його звільнення з підстав пункту 3 частини першої статі 40 КЗпП України, мотивуючи тим, що роботодавцем не дотримано строки перевірки знань з охорони праці та відсутністю згоди  первинної профспілкової організації на звільнення позивача та пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України.
40.   Відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
41.   Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.
42.   Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.
43.   Згідно з частиною статті 18 Закону України «Про охорону праці» працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.
44.   Порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання встановлює Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Перелік робіт підвищеної небезпеки з підвищеною небезпекою, затверджене наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин (далі - Типове положення). Згідно з пунктом 1.3 Типового положення, вимоги цього положення є обов`язковими для виконання усіма центральними, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, бюджетними установами та суб`єктами господарювання (далі - підприємства) незалежно від форми власності та видів діяльності.
45.   Відповідно до пункту 3.17 Типового положення працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці, до роботи не допускаються. Організаційне забезпечення роботи комісії (організація проведення перевірки знань з питань охорони праці, оформлення, облік і зберігання протоколів перевірки знань, оформлення і облік посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці).
46.   Згідно з пунктом 3.18 Типового положення відповідальність за організацію      і здійснення інструктажу, навчання та перевірку знань працівників з питань охорони праці покладається на роботодавця. Посадові особи та інші працівники, зайняті на роботах, зазначених у Переліку робіт з підвищеною небезпекою, та Переліку робіт, де є потреба у професійному доборі, затвердженому наказом МОЗ України та Держнаглядохоронпраці України     від 23 вересня 1994 року № 263/121 (далі - роботи підвищеної небезпеки), згідно з пунктами 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 Типового положення працівники проходять щороку спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.
47.   24 січня 2017 року ПАТ «Харківміськгаз» видано наказ «Про щорічне спеціальне навчання та перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці посадових осіб та інших працівників, зайнятих на роботах з підвищеною небезпекою». Уточненим наказом від 14 березня 2017 року, зокрема, визначено провести щорічне спеціальне навчання та перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці посадових осіб та інших працівників, зайнятих на роботах, зазначених у Переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженому Наказом Держнаглядохоронпраці України від 26 січня 2005 року № 15 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України від15 лютого 2005 року № 232/10512, без відриву від виробництва; затверджено План-графік проведення щорічного спеціального навчання та перевірки знань посадових осіб та інших працівників, зайнятих на роботах, зазначених у Переліку робіт з підвищеною небезпекою ПАТ «Харківміськгаз» у 2017 році; організовано відповідне навчання посадових осіб та робітників.
48.   З матеріалів справи слідує, що позивач допущений до роботи 07 грудня 
2016 року за результатами успішного проходження перевірки  знань з нормативно-правових актів з охорони праці.
49.   Апеляційний суд установив, що наказ від 03 жовтня 2016 року № 369 «Про навчання та перевірку знань з питань охорони праці та пожежної безпеки, загальної підготовки до дій у надзвичайних ситуаціях у посадових осіб і спеціалістів у 2016 році» та наказ від 24 січня 2017 року «Про щорічне спеціальне навчання та перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці посадових осіб та інших працівників, зайнятих на роботах з підвищеною небезпекою» є різними за предметом і підставою проведення.
50.   Суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду про систематичне невиконання позивачем без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку, а саме - за відмову від проходження атестації.
51.   Разом із тим, суд не дав жодної правової оцінки тому факту, що згідно наказу про звільнення від 05 липня 2017 року підставою звільнення зазначено службову записку ОСОБА_2 від 20 червня 2017 року та акт 
від 20 червня 2017 року про відмову від надання пояснень щодо відмови складання іспиту з перевірки знань нормативно-правових актів з охорони праці.
52.   Даний наказ не містить відомостей про те, яке саме порушення трудової дисципліни входить в систему порушення трудової дисципліни для звільнення ОСОБА_1 .
53.   Наказ від 31 травня 2017 року, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, роботодавцем не включено до наказу про звільнення від 05 липня 2017 року як систематичне порушення трудової дисципліни.
54.   У силу положень статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з заходів стягнення.
55.   Суд дійшов беззаперечного висновку, що з боку позивача мало місце систематичне порушення трудової дисципліни, проте не з`ясував, чи не становить сукупність дій позивача по відмові від проходження атестації своїм характером одне порушення.   
56.   Положеннями статті 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
57.   Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок.
58.   Позивач ОСОБА_1 не є членом Первинної профспілкової організації 
ПАТ «Харківміськгаз».
59.    Водночас, позивач є головою ППОП ПАТ «Харківміськгаз» ХМОПСП. 
60.   Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
61.   Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
62.   Апеляційний суд обмежився посиланням на те, що відмова в наданні згоди на його звільнення, яку Харківська міська організація профспілки підприємців направила лише 18 липня 2017 року, на правильність висновків суду першої інстанції не впливає.
63.   Разом із тим, суд апеляційної інстанції не з`ясував, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
64.   Наведене свідчить про неповне встановлення апеляційним судом фактичних обставин справи від встановлення яких залужить правильність вирішення спору.
 
ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
 
65.   У силу положень статті 400 ЦПК України касаційний суд позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанції, та давати оцінку доказам, які судами не досліджено, а відтак, не має можливості вирішити спір по суті за результатами касаційного перегляду.
66.   Згідно з пунктами 1, 2 частини третьою статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
67.   За таких обставин, коли фактичні обставини для правильного вирішення справи апеляційним судом не встановлені, постанова апеляційного суду не може вважатись законною і обґрунтованою та в силу статті 411 ЦПК України підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ :
1. Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Постанову Харківського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року скасувати.
3. Справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                      В. С. Висоцька
Судді                                                                                                А. І. Грушицький
                                                                                                                   І. В. Литвиненко
                                                                                                                   В. В. Сердюк
                                                                                                                   І. М. Фаловська