Постанова
Іменем України
 
12 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 564/3465/18
провадження № 51-4972км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції 
захисника                                        ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 02 липня 2019 рокув кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за№ 12018180150000337, за обвинуваченням    
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Любаша Костопільського району Рівненської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 03 січня 2019 року  ОСОБА_7 засуджено: за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим  ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 02 липня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку,  ОСОБА_7  визнано винуватим у тому, що 25 травня 2018 року, приблизно о 21 год, знаходячись на околиці м. Рівне, придбав з метою подальшого збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи порошкоподібну речовину білого кольору, яку перевіз до м. Костопіль Рівненської області, і того ж дня близько 22 год, перебуваючи на вул. Сарненській в м. Костопіль, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 за 1 200 грн вказану речовину, яка містить – метамфетамін, загальною масою 0,1711 грам, який відноситься до психотропних речовин .
05 серпня 2018 року, приблизно о 15 год, знаходячись на околиці м. Рівне, діючи повторно, придбав з метою подальшого збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи порошкоподібну речовину білого кольору, яку перевіз до м. Костопіль, і того ж дня близько 16 год 30 хв., перебуваючи на вул. Сарненській в м. Костопіль, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 за 2 700 грн вказану речовину, яка містить – метамфетамін, загальною масою 0,1580 грам, який відноситься до психотропних речовин.
07 вересня 2018 року, приблизно о 20 год, знаходячись на околиці м. Рівне, діючи повторно, придбав з метою подальшого збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи порошкоподібну речовину білого кольору, яку перевіз у м. Костопіль, і того ж дня близько 21 год, перебуваючи на вул. Сарненській в м. Костопіль, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 за 2 800 грн вказану речовину, яка містить – метамфетамін, загальною масою 0,0441 грам, який відноситься до психотропних речовин.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у цьому суді з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд апеляційної інстанції при залишенні без задоволення його апеляційної скарги, в якій він не погоджувався з призначеним засудженому покаранням за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином всіх її доводів та обґрунтованих відповідей на них не дав. Вважає, що за наявних в справі даних про особу обвинуваченого та обставин вчинення злочинів, суд, призначаючи засудженому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України застосував закон, який не підлягає застосуванню. Посилається, що при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та прийнятті рішення про звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України були враховані одні й ті ж обставини, а рішення суду в цій частині не обґрунтоване належним чином.
У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги та просив її  задовольнити.
Захисник ОСОБА_6  просив відмовити в задоволенні касаційної скарги.
Засуджений ОСОБА_7 заявив клопотання про проведення касаційного розгляду без його участі. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження і наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Висновки судів щодо винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та 2 ст. 307 КК України, за обставин установлених у вироку, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, у тому числі на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, і в касаційній скарзі не заперечуються.
Доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 69 КК України при призначені засудженому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, є неспроможними з огляду на таке.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, при цьому зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.
Як вбачається із вироку, свій висновок про можливість призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України суд першої інстанції послався на те, що засуджений раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, щиро кається та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, став на шлях виправлення, зокрема, влаштувався на роботу, за місцем проживання та за місцем роботи характеризується виключно позитивно, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання. На підставі викладеного суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про можливість призначення   ОСОБА_7 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України. З такими висновками погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.
Разом з тим, посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на переконання колегії суддів, є обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України суд не вказав, які саме дані про особу ОСОБА_7 дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання, прийняте в цій частині рішення суд взагалі не мотивував.
Крім того, місцевим судом не враховано, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Так, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд повною мірою не врахував усіх даних про особу  ОСОБА_7 , який займався збутом психотропної речовини з корисливою метою. Також не взято до уваги тяжкість вчинених засудженим кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин та кількість епізодів злочинної діяльності.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість виправлення  ОСОБА_7   із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Суд апеляційної інстанції, погодившись із рішенням місцевого суду в частині звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, належним чином обставини, зазначені у вироку, не перевірив, а також залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 75 КК України, а прийнятого рішення належним чином не мотивував.
Крім цього, корисливий мотив вчинених ОСОБА_7 злочинів в сукупності з тими обставинами, що до моменту затримання 07.09.2018 року по кримінальному провадженню, засуджений не був працевлаштований, не навчався, проживав разом з батьками, викликає обгрунтований сумнів як у здійсненні ним упродовж 2017-2018 років волонтерської діяльності в цілому, так і в законності джерел отримання доходів для надання фінансової допомоги, що залишилось поза увагою апеляційного суду. 
Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, належно оцінити дані про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання і прийняти законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України слід вважатинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково. 
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 02 липня 2019 року щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                     ОСОБА_3