КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                   
справа № 761/4064/19                                         Головуючий у 1 інстанції: Кондратенко О.О.
провадження № 22-ц/824/3890/2020                                          Суддя-доповідач: Олійник В.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
24 лютого 2020 року                                                                                  м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:
Судді-доповідача: Олійника В.І., 
суддів: Желепи О.В., Кулікової С.В,
розглянувши у письмовому провадженні справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 04 грудня 2019 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Комфі Трейд» про захист прав споживача, -
 
в с т а н о в и в :
 
У січні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому просив суд:
визнати незаконними діяння відповідача щодо відмови в проведенні гарантійного ремонту товару без доведення відповідачем того, що недолік товару під час гарантійного терміну виник внаслідок порушення споживачем правил експлуатації товару, не проведенням протягом трьох днів з моменту отримання товару з недоліком перевірки причин виникнення недоліку, прострочкою проведення гарантійного ремонту товару з недоліком і поверненням товару після спливу 14 днів споживачу некомплектним - без кабелю живлення, що взагалі з вини відповідача унеможливило будь - яке використання товару від 01 грудня 2018 року до 12 січня 2019 року;
стягнути з відповідача пеню за прострочку повернення товару в комплекті за період від 01 грудня 2018 року до 12 січня 2019 року в розмірі 1 019 грн. 53 коп. та за прострочку проведення гарантійного ремонту від 12 січня 2019 року до 22 січня 2019 року у розмірі 237 грн. 10 коп., а всього 1 256 грн. 63 коп.;
стягнути з відповідача відшкодування моральної шкоди за порушення прав споживача, як споживача, пов`язане з безпідставною відмовою в проведенні гарантійного ремонту товару з недоліком і поверненням товару в некомплекті, що унеможливило будь - яке використання товару з вини відповідача в період часу від 01 грудня 2018 року до 12 січня 2019 року в розмірі 10 000 грн.
Свої вимоги обґрунтовував тим, що 02 червня 2018 року в магазині відповідача, що розташований за адресою: місто Київ, вулиця Берковецька, 6-Д придбав мультиварку - скороварку «Moulinex CE 501132», вартістю 2 370 грн.  50 коп. Гарантійний строк товару складає 2 роки. 
Зазначав, що придбаний товар використовувався згідно інструкції та правил експлуатації товару. 11 листопада 2018 року при черговому використанні товару ним ( ОСОБА_1 ) було виявлено, що за невідомих причин, на верхній кришці товару, зовні, наявне оплавлення кільця коричневого кольору. 
12 та 13 листопада 2018 року позивач звернувся на гарячу лінію відповідача з проханням вчинити дії, передбачені ст.8 ЗУ «Про захист прав споживачів», а саме: забрати товар на гарантійний ремонт, усунути недоліки протягом гарантійного строку та повернути відремонтований товар. Вказане звернення було залишене без задоволенням з посиланням на те, що вивіз товару до магазину відбувається покупцем,  а продавець здійснює вивіз лише великогабаритного товару. 
17 листопада 2018 року ОСОБА_1 самостійно доставив товар продавцю та передав його згідно акту прийому - передачі товару WKIT323171118. 
27 листопада 2018 року ним було направлено на електронну адресу відповідача нагадування про те, що 01 грудня 2018 року спливає 14 днів для проведення гарантійного ремонту наданого ним товару та просив повідомити інформацію про стан ремонту і готовності видати товар. 
28 листопада 2018 року на електронну адресу ОСОБА_1 надійшло повідомлення від відповідача, що АЦС після проведеної діагностики відмовило в проведенні гарантійного ремонту, про що буде виписано акт, а товар у строк до 01 грудня 2018 року буде повернуто до магазину. 
01 грудня 2018 року він отримав в магазині товар та висновок №314476/291118, де було зазначено, що наявний недолік виник внаслідок неправильної експлуатації апарату (на думку ОСОБА_1 дана інформація є абсолютно недостовірною). 
Крім того, з`ясувалося, що повернутий товар для передачі був у неповному комплекті - відсутній кабель живлення, про що ОСОБА_1 було зазначено при отриманні товару та унеможливило в послідуючому взагалі використання товару. 
В цей же день, 01 грудня 2018 року, при отриманні товару, ним на ім?я керуючого магазином було подано заяву з описом подій, які мали місце щодо придбаного ним товару та з вимогою про заміну товару на якісний. 
В наступному, ОСОБА_1 13 грудня 2018 року та 21 грудня 2018 року на електронну пошту відповідача були направлені заяви про порушення прав споживача, прострочку та заміну товару неналежної якості, а також нагадування щодо неповернення кабелю живлення. 
21 грудня 2018 року ОСОБА_1 було повідомлено, що його звернення знаходиться в роботі у юридичного відділу. 
12 січня 2019 року він отримав рекомендований лист від відповідача на його звернення, яким останній визнав відсутність кабелю живлення при поверненні товару 01 грудня 2018 року та зазначив, що кабель доставлений до магазину де ОСОБА_1 може його отримати. Також, своїм листом відповідач знову відмовив усувати недоліки товару чи проводити його заміну на якісний товар, з посиланням на висновок АСЦ. 
Крім того, повідомив, що у відповідача наявний договір на проведення експертизи. У виплаті пені та відшкодуванні моральної шкоди йому було відмовлено з посиланням на відсутність підстав у проведенні такої виплати. 
12 січня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до магазину та отримав кабель живлення. На думку позивача, відповідачем безпідставно відмовлено у проведенні гарантійного ремонту товару та у заміні неякісного товару на якісний товар, а тому він змушений був звернутися до суду за захистом свого порушеного права. Зазначені дії відповідача, а саме: непроведення гарантійного ремонту та несвоєчасне повернення товару у повному комплекті (без кабелю живлення) спричинили йому моральні страждання, на відшкодування яких, він просив стягнути моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 04 грудня 2019 року позов залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі позивача з підстав порушення судом норм матеріального і процесуального права ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Відповідно до  вимог ст.263  ЦПК України  судове рішення  повинно ґрунтуватися  на засадах  верховенства права,  бути законним  і обґрунтованим.  Законним є рішення,  ухвалене судом  відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм  процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст.264 ЦПК України судове рішення має відповідати в тому числі на такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Згідно з  ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України  суд апеляційної  інстанції переглядає  справу за  наявними в ній і  додатково поданими  доказами та  перевіряє законність  і обґрунтованість  рішення суду  першої інстанції  в межах доводів та  вимог апеляційної  скарги.  Суд апеляційної  інстанції досліджує  докази,  що стосуються  фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Згідно з ч.1 ст.369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Крім того, практика Європейського суду з прав людини з питань гарантій  публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 08 грудня 1983 року у справі «Axen v. Germany», заява №8273/78, рішення від 25 квітня 2002 року «Varela Assalino contre le Portugal», заява № 64336/01). Так, у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. В одній із зазначених справ заявник не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції створив учасникам процесу належні умови для ознайомлення з рухом справи шляхом надсилання процесуальних документів та апеляційної скарги, а також надав сторонам строк для подачі відзиву. 
Крім того, кожен з учасників справи має право безпосередньо знайомитися з її матеріалами, зокрема з аргументами іншої сторони, та реагувати на ці аргументи відповідно до вимог ЦПК України.
Бажання сторони у справі викласти під час публічних слухань свої аргументи, які висловлені нею в письмових та додаткових поясненнях, не зумовлюють необхідність призначення до розгляду справи з викликом її учасників. (ухвала Великої Палати Верховного Суду у справі №668/13907/13-ц)
За таких обставин апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, відповідно до приписів ч.13 ст.7 ЦПК України, якою передбачено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає до задоволення з таких підстав. 
Залишаючи позов без задоволення, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги ОСОБА_1 не ґрунтуються на вимогах закону, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом, а тому не підлягають задоволенню.
Ухвалене судом рішення зазначеним вимогам відповідає.
Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
За ч.2 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
За п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Встановлено, що 02 червня 2018 року ОСОБА_1 придбав у магазині «Comfy», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-Д, мультиварку - скороварку «Moulinex CE 501132», вартістю 2 370 грн. 50 коп., про що свідчить копія фіскального чеку (а.с.11).
Під час використання товару позивачем було виявлено, що кільце на верхній кришці мультиварки має оплавлення, у зв`язку з чим він звернувся до магазину з проханням про проведення гарантійного ремонту.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.8 ЗУ «Про захист прав споживачів» у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк.
У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.
Споживач має право пред`явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті (абз.2 ч.3 ст.8 ЗУ «Про захист прав споживачів»).

17 листопада 2018 року складено акт прийому передачі товару №WKIT323171118, згідно якого, ОСОБА_1 передав менеджеру по роботі з побутовими товарами та їх ремонту мультиварку - скороварку «MoulinexCE501132», з посиланням на несправність (зі слів покупця): «расплавленное кольцо на крышке». Також в акті відображено, що товар прийнято у наступній комплектації: інструкція, кабель живлення, клапан пару, книга рецептів, кришка чашки, ложка, мультиварка, стакан, чаша, підставка (а.с.14).
27 листопада 2018 року ОСОБА_1 направив на електронну адресу відповідача заяву з проханням повідомити про готовність видачі товару з ремонту 01 грудня 2018 року, відповідно до акту прийому передачі товару № WKIT323171118 від 17 листопада 2018 року, про що свідчить копія заяви ( а.с.5 ).
28 листопада 2018 року на електронну адресу позивача, відповідачем направлено відповідь на його звернення, де зазначено, що «АСЦ после проведения диагностики отказали в гарантийном обслуживании. Вам будет выписан акт об отказе. До 01.12.2018 года техника с актом поступят в магазин» (а.с.5).
Згідно з висновком №314476/291118 про технічний стан від 29 листопада 2018 року, під час проведення діагностики мультиварки «Moulinex CE501132» встановлено: неполадка виникла внаслідок неправильної експлуатації апарату (а.с.16).
01 грудня 2018 року ОСОБА_1 отримав у магазині товар, про що свідчить його підпис на акті прийому передачі товару від 17 листопада 2018 року, де також позивачем зазначено, що з актом сервісу незгодний, є претензії. Крім того, зазначав, що після повернення товару з СЦ відсутній кабель живлення (а.с.14).
В цей же день, 01 грудня 2018 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до керуючого магазином «Comfy» з посиланням на те, що 02 серпня 2018 року він придбав мультиварку «Moulinex CE501132», яку використовував за призначенням з дотриманням правил експлуатації. При одному із використань виявив, що кільце на верхній кришці за невідомих для нього причин поплавилося.
17 листопада 2018 року звернувся за гарантійним ремонтом, а 01 грудня 2018 року прибув до магазину за товаром та несподівано для нього дізнався, що в акті сервісного центру у проведенні гарантійного ремонту йому було відмовлено, з посиланням на порушення правил експлуатації. Зазначав, що це не так і він категорично з таким висновком не згоден та вважає, що цим порушені його права, як споживача, а тому, звернувся із заявою з проханням про заміну на новий, якісний товар.
13 грудня 2018 року ОСОБА_1 на електронну адресу відповідача направив листа про порушення його прав, як споживача, прострочку та заміну товару неналежної якості.
21 грудня 2018 року він повторно направив на електронну адресу відповідача лист з проханням повідомити результати розгляду його заяви і нагадування про те, що кабель так і не повернуто, що унеможливлює з його боку використання товару.
В цей же день, 21 грудня 2018 року на електронну адресу позивача надійшло повідомлення від відповідача, де зазначено, що оскільки позивач виявив бажання врегулювати питання згідно законодавства, то його звернення на даний час перебуває в роботі у юридичному відділі та обов`язково буде надана йому відповідь.
12 січня 2019 року ОСОБА_1 було отримано рекомендований лист від відповідача, яким відмовлено у проведенні гарантійного ремонту чи заміни товару на якісний, з посиланням на висновок АСЦ. Також, відповідач повідомив, що у нього наявний договір на проведення експертизи. Крім того, визнав, що при поверненні товару був відсутній кабель живлення та зазначив, що його вже доставлено до магазину та можна отримати. Щодо сплати пені та відшкодування моральної шкоди було зазначено, що відповідач не вбачає для цього підстав.
В цей же день, 12 січня 2019 року ОСОБА_1 отримав у магазині кабель живлення.
Відповідно до п.15 ч.1 Закону України «Про захист прав споживачів», недолік - це  будь-яка невідповідність продукції вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів, умовам договорів або вимогам, що пред`являються до неї, а також інформації про продукцію, наданій виробником (виконавцем, продавцем).
Згідно з ч.14 ст.18 Вимоги споживача, передбачені цією статтею, не підлягають зад  оволенню, якщо продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) доведуть, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання. Споживач має право брати участь у перевірці якості товару особисто або через свого представника.
Як вбачається із висновку №314476/291118 від 29 листопада 2018 року, в процесі проведення діагностики встановлено, що неполадка виникла внаслідок неправильної експлуатації товару (а.с.16).
Оскільки, позивач постійно наполягав на проведенні гарантійного ремонту чи заміні неякісного товару на якісний товар та неодноразово зазначав, що ним не були порушені правила експлуатації товару, а недолік виник у зв`язку з неякісним товаром з боку відповідача, то було запропоновано провести незалежну експертизу товару.
За змістом ч.4 ст.17 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов`язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи. Споживач, продавець (виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи у судовому порядку.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , на пропозицію відповідача надати письмову згоду для проведення незалежної експертизи її не надавав. Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_1 зазначив, що дійсно, письмової згоди на проведення незалежної експертизи не надавав, так як, вважав, що гарантійний ремонт повинен був проведений протягом 14 днів, а пропозиція щодо проведення експертизи з боку відповідача була викладена лише у листі від 12 січня 2019 року.
Відповідно до ч.9 ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів» при пред`явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з дати його пред`явлення або за згодою сторін в інший строк.
За кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.
Оскільки, в судовому засіданні встановлено, що підтверджується також висновком №314476/291118 від 29 листопада 2018 року, недоліки товару виникли саме у зв`язку з неправильною його експлуатацією.
Доказів, з боку ОСОБА_1 , які б свідчили, що виявлені ним недоліки товару виникли у зв`язку з неякісним товаром, з боку останнього суду надано не було, не було їх встановлено і під час розгляду справи.
А тому, посилання ОСОБА_1 на ч.9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» щодо стягнення з відповідача пені є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, так як наявний на придбаному ОСОБА_1 товару недолік виник не з вини відповідача.
Посилання позивача на те, що висновок № 314476/291118 від 29 листопада 2018 року є типовою відпискою для відмови у проведені гарантійного ремонту, судом не приймаються до уваги. Обставини, які викладені у вищезазначеному висновку, щодо виникнення недоліку товару саме у зв`язку з його неправильною експлуатацією з боку користувача ( ОСОБА_1 ) останнім під час розгляду справи не були спростовані. Наявна дата складання висновку - 29 листопада 2018 року, та те, що позивачу 28 листопада 2018 року було відмовлено у проведенні гарантійного ремонту, шляхом направлення відмови на його електронну адресу з посиланням на висновок від 29 листопада 2018 року не спростовує обставин, щодо яких виник недолік товару, викладених у вищезазначеному висновку.
Що стосується вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди, то вони також не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч.1, 2 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Відповідно до ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Враховуючи роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладених у п. 9 Постанови «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» за № 4 від 31 березня 1995року, згідно з якими розмір відшкодування моральної шкоди визначається в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, тяжкість завданої травми, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації.
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що не мали місце обставини щодо факту непроведення гарантійного ремонту з боку відповідача придбаного позивачем товару, саме з вини відповідача, внаслідок чого позивач не мав можливості послідуючого використання товару, а також, що неможливість використання позивачем товару було спричинено саме з боку відповідача та, що потягло за собою негативні зміни у звичайних умовах його життя, що зумовлено його витрачати час на тривалий захист свого порушеного права в суді, а тому, вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача на його користь моральної шкоди не підлягають задоволенню. 
Щодо твердження апелянта про те, що про відмову у виконанні гарантійного ремонту його було повідомлено персональним менеджером на електронну пошту 28.11. 2018 року, а акт про відмову було складено 29.11.2019 року, що є прямим порушенням норм Закону та ЦК України, то воно є помилковим, оскільки повідомлення про неможливість виконання ремонту в рамках дії гарантійних зобов`язань виробника було зроблено на електронну пошту позивача і у відповідь на його запит вказана інформація була отримана від представників сервісного центру в усному режимі, що не заборонено законом.
Також законом не встановлено обмежень щодо повідомлення споживачам результатів діагностики до дати видання офіційного акту, висновку чи довідки.
Крім того, невідомо, які саме права позивача було порушено таким повідомленням, так як разом з товаром був виданий відповідний висновок, який містив всю необхідну  інформацію.
За наведених обставин зазначене повідомлення на електронну адресу не є порушенням закону і не створило жодних правових наслідків, у тому числі негативних, для позивача.
            У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 стверджує, що саме відповідач повинен довести факт того, що недолік виник внаслідок порушення споживачем правил експлуатації, зокрема ставить питання про те, що Висновок авторизованого сервісного центру №314476/291118 від 29.11.2018 року не містить відомостей про те, що саме було порушено позивачем і в чому полягала неправильна експлуатація, що на його думку, мало доводитись відповідачем.
Проте, таке твердження позивача є необгрунтованим та спростовується наступним.
Відповідно до Висновку №314476/291118 від 29.11.2018 року про технічний стан товару позивача, складеного авторизованим сервісним центром ТОВ «КРОК-ТТЦ» за результатами діагностики, було встановлено факт порушення правил і умов експлуатації товару.
Вказаний висновок сам по собі є належним і допустимим доказом того, що недолік у товарі позивача виник внаслідок порушення правил експлуатації.
При цьому, з метою встановлення причин виникнення недоліку, у листі №4315п-03/07 від 28.12.20198 року відповідачем було  запропоновано позивачу проведення незалежної експертизи його товару на підставі норми ч.4 ст.17 Закону України «Про захист прав споживачів». Вказана експертиза мала проводитись за рахунок ТОВ «КОМФІТРЕЙД» і позивачу було запропоновано поставити питання на вирішення експертизи та надати свою письмову згоду на її проведення, як це прямо передбачено ч.4 ст.17 Закону України «Про захист прав споживачів». Проте, позивач своєї письмової згоди на проведення незалежної експертизи товару не надав, і таким чином ухилився від її проведення.
За таких умов, єдиним доказом у даній справі є висновок авторизованого сервісного центру №314476/291118 від 29.11.2018 року про факт порушення правил і умов експлуатації товару.
Перенесення тягаря додатковогодоказування факту порушення правил експлуатації на відповідача (окрім того доказу, що вже був наданий), із урахуванням ухилення позивача від проведення незалежної експертизи (яка йому пропонувалася), ставить відповідача як учасника змагального процесу в нерівні умови з позивачем.
           Щодо твердження апелянта про те, що незалежна експертиза була запропонована йому після «спливу строку», то воно є необґрунтованим.
Так, норма ч.4 ст.17 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачає, що у разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції.
Отже, законом не визначено якогось строку для продавця запропонувати проведення експертизи споживачу.
Також закон прямо пов`язує необхідність проведення експертизи з виникненням необхідності визначити причини втрати якості продукції,а не з переданням товару на гарантійне обслуговування до сервісного центру, оскільки незалежна експертиза товарупровадиться не в умовах сервісного центру, а в незалежній акредитованій експертній установі.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухилення позивача від проведення незалежної експертизи за рахунок відповідача свідчить про свідоме і умисне приховування позивачем потенційних доказів, що мали бути отримані в ході провадження експертизи і які б у майбутньому могли підтвердити факт порушення правил експлуатації з його боку.
Щодо вимоги про стягнення неустойки, то відповідно до ч.1 ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Норма ч.9 ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів», на яку посилається позивач, встановлює правило, відповідно до якого за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.
Єдиною підставою для виникнення права на неустойку є факт порушення строку під час усунення недоліків в товарі.
Як вже відзначалось вище, авторизованим сервісним центром в ході діагностики було виявлено порушення правил і умов експлуатації, через що ремонт товару не здійснювався, а тому слід вважати, що усунення недоліків в товарі позивача не провадилося. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що встановлений факт порушення правил експлуатації і відповідної відмови у гарантійному обслуговуванні не спричиняє виникнення юридичного наслідку у вигляді зобов`язання продавця сплатити неустойку за порушення строків усунення недоліків в товарі.
При цьому, інших правових підстав для виплати неустойки споживачеві, у тому числі з тих підстав, на які посилається позивач, не встановлено ні договором, ні законом, а тому на підставі норми ч.14 ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів» (вимоги споживача не підлягають задоволенню, якщо продавець доведе, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром) колегія суддів приходить до висновку, що вимога про стягнення неустойки є необгрунтованою та вірно відхилена судом першої інстанції.  
Колегія суддів звертає увагу також на те, що у позивача було вдосталь часу передати свій товар на експертизу і жодних поважних причин не зробити цього протягом всього судового розгляду у нього не було, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що експертиза не була проведена через власну позицію позивача, та  не з вини виробника, що могло бути підтверджене експертизою.
Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про порушення судом норм матеріального і процесуального права безпідставні, спростовуються матеріалами справи та висновками суду, викладеними в рішенні.  
Інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції чи доводили б порушення ним норм цивільного або цивільно-процесуального законодавства, апеляційна скарга не містить.
Обґрунтовуючи судове рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в  рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.  
Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги та враховуючи, що обставини справи судом встановлені відповідно до наданих пояснень сторін та письмових доказів, що містяться в матеріалах справи, колегія суддів приходить до висновку, що рішення постановлене з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін. 
 
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.263, 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 04 грудня 2019 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, визначених у ч.3 ст.389 ЦПК України.

Суддя-доповідач:  

Судді: