КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                      
Справа № 757/35886/18-ц                              Головуючий у 1 інстанції: Хоменко В.С. 
Провадження № 22-ц/824/1759/2020                       Доповідач: Шебуєва В.А.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
12 лютого 2020 року                                                                         м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:           
судді-доповідача                           Шебуєвої В.А., 
суддів                                Оніщука М.І., Крижанівської Г.В.,
секретар                                        Майданець К.В.,
 
розглянувши апеляційну скаргу Задорожного Богдана Юрійовича, який діє від імені та в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп»,  на рішення Голосіївського районного суду м.Києва від 30 жовтня 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп», треті особи: фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , Приватне акціонерне товариство «Європейське туристичне страхування», про відшкодування збитків,-
в с т а н о в и в:
 
В липні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду зпозовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп» (далі - ТОВ «Тревел Профешнл Груп»), треті особи: фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , Приватне акціонерне товариство «Європейське туристичне страхування» (далі - ПрАТ «Європейське туристичне страхування»), про відшкодування збитків. Зазначила, що між нею та ТОВ «Тревел Профешнл Груп» 14.03.2018 був укладений договір з приводу надання їй та членам її родини туристичного продукту для поїздки до Єгипту в період з 27.04.2018 року по 02.05.2018 року. Договір укладено через туристичного агента ФОП ОСОБА_2 . Пунктом 5.1.4. договору передбачено, що турагент зобов`язався забезпечити туриста необхідними документами: ваучерами, страховими полісами, авіаквитками на рейс тощо. Пунктом 2.8 договору сторони погодили додаткові та інші умови подорожі, додаткові послуги: медичне страхування, страхування від невиїзду. 14.03.2018 року та 16.03.2018 року вона  сплатила повну вартість туристичного продукту в розмірі 61 735,00 грн. 25.04.2018 року ФОП ОСОБА_2 надала їй пам`ятку застрахованої особи серія НОМЕР_1 від 24.04.2018 року, що є фактично договором страхування, укладеного між страхувальником - ТОВ «Тревел Профешнл Груп» та страховиком - ПрАТ «Європейське туристичне страхування», максимальна страхова сума за яким не має перевищувати 2 000,00 доларів США. 23.04.2018 року стався страховий випадок - смерть члена родини. Даний випадок стався за 4 дні до початку туристичної подорожі, чим повністю унеможливлював останню. Вона звернулася до страхової компанії із заявою про виплату страхового відшкодування, але отримала  відмову оскільки  дата настання події, яка стала підставою для скасування подорожі, мала місце 23.04.2018 року, а договір страхування був укладений 24.04.2018 року, тобто до страхової події, настання якої передує укладенню договору страхування. Оскільки ТОВ «Тревел Профешнл Груп» несвоєчасно виконало свій обов`язок щодо страхування ризиків, ОСОБА_1 вважала, що на її користь підлягає стягненню з останнього у відшкодування завданих збитків 52 400,00 грн., що еквівалентно 2 000,00 доларам США.
 Рішенням Голосіївського районного суду м.Києва від 30 жовтня 2019 року позов  ОСОБА_1  задоволений.
Стягнуто з ТОВ «Тревел Профешнл Груп» на користь ОСОБА_1 збитки у розмірі 52 400,00 грн., суму сплаченого судового збору в розмірі 704,80 грн., витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 4 000,00 грн.  
В апеляційній скарзі представник ТОВ «Тревел Профешнл Груп» просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні вимог ОСОБА_1  Посилається на порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що туроператор ТОВ «Тревел Профешнл Груп» належним чином виконав свої зобов`язання та своєчасно сформував всі документи, які надають позивачеві право скористатися всіма заброньованими послугами, а також  надав турагенту  ФОП ОСОБА_2 всі необхідні документи в спосіб, передбачений агентським договором за допомогою системи on-line. Всупереч умовам агентського договору ФОП ОСОБА_2 несвоєчасно роздрукувала страхові ваучери - лише 24.04.2018 року, що призвело до відмови страховиком у здійсненні страхового відшкодування. Посилаючись на наявні порушення  умов агентського договору з боку ФОП ОСОБА_2 , апелянт вважає, що саме ФОП ОСОБА_2 має нести відповідальність за завдані збитки ОСОБА_1 . Звертає увагу суду на те, що стягуючи як збитки суму страхового відшкодування, яке підлягало сплаті ОСОБА_1 ,  суд не врахував, що договором страхування при скасуванні подорожі передбачена франшиза в розмірі 20%. 
 В апеляційній інстанції представник ТОВ «Тревел Профешнл Груп»  підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити.
Представник ОСОБА_1 , третя особа ФОП ОСОБА_2 просять відхилити подану апеляційну скаргу, а рішення суду залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
В судове засідання  представник ПАТ "Європейське туристичне страхування" не з`явився, повідомлений про місце і час розгляду справи, а тому судова колегія дійшла висновку про можливість слухання справи у його відсутність.
Вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 17.03.2017 року між ТОВ «Тревел Профешнл Груп» та ФОП ОСОБА_2 укладений агентський договір, на підставі якого ФОП ОСОБА_2 отримала індивідуальний логін па пароль для входу в особистий кабінет турагента на сайті туроператора та направлення туроператору заявок на бронювання туристичних послуг.
За умовами вказаного договору (п. 1.1) туроператор доручає, а турагент зобов`язується за винагороду надавати туроператору послуги з реалізації сформованого туроператором турпродукту шляхом укладення від імені та в інтересах туроператора договорів на туристичне обслуговування із замовником турпродукту, а також виконувати інші дії, пов`язані із реалізацією турпродукту, та передбачені умовами цього договору.
Туроператор зобов`язався оформляти/забезпечувати оформлення та видавати турагенту у порядку, передбаченому цим договором, за кожну групу туристів (туриста) документи, які посвідчують право останніх скористатись заброньованим та оплаченим турпродуктом (ваучер, страховий поліс, проїзні документи, тощо), обов`язок по наданню яких покладений на туроператора (п. 2.2. договору).
Турагент взяв на себе обов`язки:
- оформляти (друкувати) з використанням системи on-line бронювання, якщо таке право надане Туроператором, та передавати туристу або представнику юридичної особи (як замовнику турпродукту) проїзні документи, поліси медичного страхування та страхування від нещасного випадку, ваучери та інші документи, визначені туроператором. Оформлення (друк) турагентом зазначених документів є обов`язковим. Система on-line бронювання забезпечує друк документів в період від чотирнадцяти до одного дня до дати початку туру, за умови повної оплати турагентом (туристом або іншим замовником турпродукту) вартості турпродукту. Передача представниками турагента виїзних документів туристів (проїзні документи, страхові поліси, ваучери), обов`язок по наданню яких лежить на турператори і які посвідчують можливість отримання туристом заброньованого турпродукту, здійснюється в офісі туроператора представнику турагента не пізніше ніж за 5 годин до часу надання першої туристичної послуги, включеної до турпродукту. Неповна або несвоєчасна оплата турпродукту право туроператору анулювати тур та відмовити у видачі таких документів;
- забезпечувати страхування туристів (якщо така послуга надається турагентом) та оформляти інші необхідні для одержання турпродукту документи, крім документів, обов`язок із оформлення яких покладено на туроператора (п. п. 2.8.14., 2.8.18. договору).
04.01.2018 року ФОП ОСОБА_2 написано заяву про приєднання до агентського договору (а.с. 196).
Відповідно до Правил до агентського (субагентського) договору про користування системою on-line бронювання туроператор доручає, а турагент зобов`язується від імені та в інтересах туроператора у відповідності до укладеного агентського договору здійснювати діяльність по реалізації сформованого туроператором турпродукту з використанням системи on-line бронювання, тобто бронювання в реальному режимі часу (а.с. 115-116).
Відповідно до п. 2 Правил під системою on-line бронювання слід розуміти електронну систему на офіційному веб-сайті туроператора, яка містить актуальну вичерпну інформацію про турпродукт та умови його реалізації, забезпечує процес підтвердження/ануляції заявок, доступ до якої турагент здійснює через особистий кабінет.
Згідно п. 10 Правил туроператор залишає за собою право розміщувати на веб-сайті http://tpg.ua додаткову інформацію, вимоги, інструкції щодо порядку бронювання турагентом турпродукту, надання документів, сформованих туроператором замовникам туристичного продукту (туристу), у тому числі полісів страхування.
Судом встановлено, що 14.03.2018 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , яка діяла від імені та за дорученням туроператора ТОВ «Тревел Профешнл Груп» на підставі агентського договору 17.03.2017 року, укладений договір на туристичне обслуговування № 0314/2, про надання ОСОБА_1 та членам її родини туристичного продукту для поїздки до Єгипту в період з 27.04.2018 року по 02.05.2018 року (а.с. 12-16).
За умовами вказаного договору ФОП ОСОБА_2 зобов`язалась забезпечити надання комплексу туристичних послуг позивачу та особам, котрі слідують з нею, а позивач зобов`язалась на умовах договору прийняти та оплатити їх.
Пунктом 5.1.4. договору турагент зобов`язався забезпечити туриста необхідними документами: ваучерами, страховими полісами, авіаквитками на рейс тощо. Пунктом 2.8 сторони погодили додаткові та інші умови подорожі, додаткові послуги: медичне страхування, страхування від невиїзду.
Судом встановлено, що позивачем 14.03.2018 року та 16.03.2018 року була повністю сплачена вартість туристичних послуг у розмірі 61 735,00 грн. (еквівалент 2 110,00 доларів США), з яких 53 113,06 грн. платежами від 15.03.2018 року та 16.03.2018 року були ФОП ОСОБА_2 перераховані ТОВ «Тревел Профешнл Груп`за туристичні послуги згідно із замовленням EG27048023 від 15.03.2018 року (а.с. 27-31). Решта сплаченої суми позивачем, як встановлено в ході розгляду справи є винагородою турагента.
25.04.2018 року ФОП ОСОБА_2 надала   ОСОБА_1 пам`ятку застрахованої особи серія НОМЕР_1 від 24.04.2018 року, що є фактично договором страхування, укладеного між страхувальником - ТОВ «Тревел Профешнл Груп» та страховиком - ПрАТ «Європейське туристичне страхування», максимальна страхова сума за яким не має перевищувати 2 000,00 доларів США (а.с. 32-37).
 23.04.2018 року, тобто за 4 дні до початку туристичної подорожі, померла мати позивачки ОСОБА_1   (а.с. 41).  
Про вказану подію ФОП ОСОБА_2 було повідомлено відповідача 23.04.2018 року о 14 годині 17 хвилин, що не заперечувалось відповідачем (а.с. 88).
18.05.2018 року ОСОБА_1 звернулась до ПрАТ «Європейське туристичне страхування» з заявою про виплату страхового відшкодування.
Листом № 177 від 19.06.2018 року ПрАТ «Європейське туристичне страхування Груп» відмовило у виплаті страхового відшкодування у зв`язку із тим, що дата настання події, що стала підставою для скасування подорожі (23.04.2018 року), передує даті укладення договору страхування (24.04.2018 року) (а.с. 40).
Судом встановлено, що 11.04.2013 року між ТОВ «Тревел Профешнл Груп» та ПрАТ «Європейське туристичне страхування» укладено генеральний договір № G10/13 комплексного страхування туристів при подорожах за кордон України та на території України. Предметом цього договору є страхування туристів, пов`язане із подорожами по Україні та за кордоном (а.с. 176-183).
Згідно умов генерального договору турист вважається забезпеченим страхуванням, а страховий захист у відношенні кожної застрахованої особи починає діяти з дати, зазначеної у свідоцтві (в подальшому - Пам`ятка) і у Бордеро. Турист вважається застрахованою особою з моменту видачі туристу Пам`ятки. Страховий захист починає діяти з дати, вказаної у свідоцтві та Бордеро.
Відповідно до п. 2.5. генерального договору сторони погодили наступний порядок страхування:
- ТОВ «Тревел Профешнл Груп»  укладає з туристом договір на туристичне обслуговування, що є заявкою туриста на страхування та його згодою з умовами страхування. На підставі укладеного з туристом договору на туристичне обслуговування, відповідач здійснює внесення даних туриста в програму «МастерТур» і модулі «Звіт 4080 Страховка» і «Звіт 4015 Бордеро»;
-після внесення всіх даних туриста за допомогою програмного забезпечення «МастерТур» здійснюється оформлення пам`ятки, її друк та видача туристам.
- ТОВ «Тревел Профешнл Груп»  має право без додаткового погодження зі страховиком доручити надання інформації туристам, роздрукування свідоцтва та його видачу своїм агентам на основі договорів з ними.
Згідно п. 5.1.1 генерального договору страхувальник зобов`язаний щодня передавати страховику списки застрахованих осіб до початку строку страхування, зазначеного у пам`ятці, видаваній кожній страховій особі. При цьому зобов`язання по відправленню щоденного Бордеро вважається виконаним з моменту відправлення страхувальником відповідного документа на електронну адресу zvit@erv.ua. При зміні даних у вже переданих Бордеро, повідомити страховика не пізніше строку початку дії страхового захисту по зазначених страхових особах.
Відповідно до п. 5.2.2. щоденне Бордеро вважається прийнятим страховиком з моменту його відправлення відповідачем у порядку, передбаченому п. 5.1.1. даного договору, що надає право відповідачу видавати туристу пам`ятку. Таким чином, страховик не приймає участі в оформленні пам`ятки туристам, а дані дії виконуються безпосередньо відповідачем та/або його агентами, а страховику лише щоденно надсилається Бордеро - списки застрахованих осіб.
З`ясувавши обставини справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог   ОСОБА_1 і стягнув з ТОВ «Тревел Профешнл Груп» на користь позивачки збитки у розмірі 52 400,00 грн.
Колегія суддів погоджується з висновками суд першої інстанції про наявність підстав для стягнення з ТОВ «Тревел Профешнл Груп`на користь ОСОБА_1 збитків.  
Згідно ст. 1 Закону України «Про туризм» туристичний продукт - це попередньо розроблений комплекс туристичних послуг, який поєднує не менше, ніж дві такі послуги, що реалізуються або пропонується для реалізації за визначеною ціною, до складу якого входять послуги перевезення, послуги розміщення та інші туристичні послуги, не пов`язані з перевезенням і розміщенням (послуги з організації відвідувань об`єктів культури, відпочинку та розваг, реалізації сувенірної продукції тощо).
Статтею 5 Закону України «Про туризм» туристичні оператори - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність; туристичні агенти - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність із реалізації туристичного продукту туроператорів і туристичних послуг інших суб`єктів туристичної діяльності.
Статтею 20 цього Закону передбачено, що договором на туристичне обслуговування дана сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов`язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов`язується оплатити його. У договорі на туристичне обслуговування зазначаються істотні умови договору, в тому числі, готелі та інші аналогічні засоби розміщення, їх місце розташування, категорія, а також строк і порядок оплати готельного обслуговування.
Кожна із сторін договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі може вимагати внесення змін до цього договору або його розірвання у зв`язку із зміною істотних умов договору та обставин, якими вони керувалися під час укладення договору, зокрема у разі погіршення умов туристичної подорожі, зміни її строків, тощо. Турист вправі відмовитися від виконання договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі за умови відшкодування туроператору (турагенту) фактично здійснених ним документально підтверджених витрат, пов`язаних із відмовою, туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування, крім випадків, якщо: невиконання неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини туриста.
Договір на туристичне обслуговування може передбачати компенсацію у разі виникнення шкоди туристу невиконанням або неналежним виконанням туристичних послуг, включених до туристичного продукту, відповідно до міжнародних конвенцій, що регламентують надання таких послуг.
Якість туристичних послуг має відповідати умовам договору на туристичне обслуговування.
Статтею 623 ЦК України передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язання боржником, він зобов`язаний відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Під збитками розуміються витрати, зроблені кредитором.
Відповідно до ст. 32 Закону України «Про туризм» за неналежне виконання своїх зобов`язань туроператор, турагент, інші суб`єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства.
Згідно ч.1 ст. 33 Закону України «Про туризм» встановлено, що суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов`язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або Законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Як було встановлено, турагент ФОП ОСОБА_2 при укладенні договору з ОСОБА_1 діяла на підставі агентського договору від 17.03.2017 року, укладеного з туроператором ТОВ «Тревел Профешнл Груп», а також довіреності. Відповідно, відповідальність за порушення істотних умов договору не може нести інший суб`єкт туристичної діяльності з надання туристичних послуг, ніж туроператор, яким у цій справі є ТОВ «Тревел Профешнл Груп». 
Як вбачається з матеріалів справи, саме ТОВ «Тревел Профешнл Груп» є стороною генерального договору № G10/13 комплексного страхування туристів при подорожах за кордон України та на території України від 11.04.2013 року, укладеного із   ПрАТ «Європейське туристичне страхування». Турагент не є стороною договору страхування та не має доступу до програм зі страхування,  а лише роздруковує з особистого кабінету документацію, отриману від туроператора, оформлення та створення якої прямо покладено на туроператора.   Відповідач не надав   доказів того, що з приводу дій турагента ФОП ОСОБА_2 щодо видачі пам`ятки застрахованій особі ОСОБА_1 була проведена відповідна перевірка і встановлено, що турагент мала можливість отримати он-лайн доступ до страхових документів ОСОБА_1 раніше 23   квітня 2018 року.
Установивши фактичні обставини у справі та на підставі норм закону суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що саме ТОВ «Тревел Профешнл Груп» як туроператор має нести відповідальність перед ОСОБА_1 . 
Враховуючи положення Закону України   «Про туризм», суд першої інстанції дійшов правильного висновку про стягнення із ТОВ «Тревел Профешнл Груп» на користь ОСОБА_1 збитків.
Разом з тим, суд неправильно визначив розмір відшкодування, який підлягає стягненню на користь позивачки.
Як вбачається з матеріалів справи, як збитки ОСОБА_1 просила стягнути суму, яка дорівнює сумі страхового відшкодування, які вона мала б отримати від ПрАТ «Європейське туристичне страхування Груп» у зв`язку із скасуванням туристичної подорожі, якби туроператором було вчасно оформлено договір страхування. Для розрахунку збитків судом було взято розмір страхової суми, передбаченої для страхування страхових ризиків, пов`язаних із скасуванням або перериванням туристичної подорожі - 2000 доларів США, що було еквівалентним 52 400,00 грн. Разом з тим, суд не врахував, що умовами договору страхування за таким ризиком передбачена франшизу у розмірі 20%. Якщо виходити із визначеного судом розміру відшкодування сума франшизи становить 10 480,00 грн.  
Таким чином,  з ТОВ «Тревел Профешнл Груп» на користь ОСОБА_1 підлягали стягненню збитки у розмірі 41 920,00 грн.   
Враховуючи викладене, рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2019 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
 Відповідно, підлягає скасуванню і судове рішення в частині вирішення питання про розподіл судових витрат.
Згідно з ст. 141 ЦПК України пропорційно до задоволених вимог з ТОВ «Тревел Профешнл Груп» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 563,84 грн. судового збору та 3200 грн. витрат на правничу допомогу.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу Задорожного Богдана Юрійовича, який діє від імені та в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп», задовольнити частково.
Скасувати рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2019 року та ухвалити нове судове рішення. 
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп», треті особи: фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , Приватне акціонерне товариство «Європейське туристичне страхування», про відшкодування збитківзадовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп»на користь ОСОБА_1 збитки в сумі у розмірі 41 920,00 грн.   
В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп»на користь ОСОБА_1 563,84 грн. судового збору.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп»на користь ОСОБА_1 3200 грн. витрат на правничу допомогу.
 
Дані учасників справи:
ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 
Товариство з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп», місцезнаходження: 01004, м. Київ, вул. В.Васильківська, 34, код ЄДРПОУ 36387500.  
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.
 
Повне судове рішення складено 13 лютого 2020 року. 
 
Суддя-доповідач                                                               Шебуєва В.А.
 
         Судді                                                                         Оніщук М.І.
 
                                                                                            Крижанівська Г.В.