Постанова
Іменем України
 
05 лютого 2020 року
м. Київ       
Справа № 212/1254/16-к
Провадження № 51-5197км19 
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                             ОСОБА_1 ,
суддів:                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 липня 2019 року щодо останнього у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12015040730003713, за обвинуваченням,
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року  ОСОБА_6 засудженоза ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково, стягнено з ОСОБА_6 на його користь у рахунок заподіяної шкоди: матеріальної – 755, 42 грн, моральної – 10 000 грн.  
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 липня 2019 рокуапеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок суду – без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 29 грудня 2015 року, близько 15 год, прийшов до приміщення кафе «Україна», розташованого по вул. Уфімська, 4 А в Покровському районі м. Кривого Рогу, де зустрів раніше знайомого ОСОБА_8 , який разом з товаришами святкували Новий рік. ОСОБА_6 за погодженням зі ОСОБА_8 сів з ними за стіл та розпивав спиртні напої. Під час відпочинку в приміщені зазначеного кафе між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виникла словесна сварка, під час якої останній попрохав ОСОБА_6 вийти з ним з приміщення кафе. Перебуваючи біля кафе «Україна», близько 15 год 30 хв., ОСОБА_6 , використовуючи малозначний привід, ігноруючи встановлені суспільством загальні норми та правила поведінки, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, наніс один удар в область голови ОСОБА_8 , спричинивши фізичний біль, після чого останній повалив ОСОБА_6 на землю, тим самим намагався припинити його хуліганські дії. В подальшому ОСОБА_6 заспокоївся та потерпілий ОСОБА_8 відпустив його та повернувся до приміщення кафе.
Після цього, ОСОБА_6 пішов за місцем свого мешкання до квартири АДРЕСА_3 , де взяв належний йому револьвер моделі «Сталкер 2,5» виробництва «MEYDAN STALKER» (Туречинна), калібру 4 мм (Флобер), заводський номер НОМЕР_1 , та повернувся до кафе «Україна» з метою продовження своїх хуліганських намірів.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , близько 15 год 45 хв., зайшов у приміщення кафе «Україна», де реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, з метою продовження своїх хуліганських дій, діючи із особливою зухвалістю, прослідував в напрямку столу, за яким знаходився ОСОБА_8 , при цьому тримаючи в руках вищевказаний револьвер, направлений в бік відвідувачів кафе.
В цей час ОСОБА_8 , з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_6 , встав з-за столу та направився в бік останнього і в цей час останній здійснив постріл із револьверу в бік потерпілого, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження, які мають незначні скороминучі наслідки, у вигляді вогнепальних непроникаючих кульових поранень грудної клітини та правового стегна.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення та недоведеністю його вини. Свої вимоги мотивує тим, що суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_6 , оскільки вчинення протиправних дій в громадському місці не є обов`язковою ознакою хуліганства. Стверджує, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою відмінність показань потерпілого та свідків на досудовому розслідуванні та тих, що були дані ними під час судового розгляду. Вказує на порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки засудженому не було відкрито усіх матеріалів кримінального провадження, зокрема обмежено в доступі до медичних документів, які були покладені в обгрунтування висновку судово-медичної експертизи. Крім цього, апеляційний суд при залишенні його апеляційної скарги без задоволення, належним чином своїх висновків не мотивував та не дав відповіді на всі доводи, які були викладені у апеляційній скарзі, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Також, апеляційним судом безпідставно залишено без розгляду заявлене в апеляційній скарзі клопотання щодо повторного дослідження доказів та допиту обвинуваченого, потерпілого та свідків, показання яких, викладені у вироку, частково не відповідають їх дійсному змісту, що вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.  
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу захисника. 
Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі  доводів, вважав, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_6 та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою захисника, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
Так, в апеляційній скарзі захисник оскаржив вирок місцевого суду з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказував на неправильну оцінку місцевим судом доказів, а саме стверджував, що висновок судово-медичної  експертизи №21 від 08 січня 2016 року є недопустимим доказом, так як в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали або належним чином завірені копії довідок № 8856 від 29 грудня 2015 року, № 004326 на ім`я ОСОБА_8 , а також рентгенівські знімки правого тазо-гомілкового суглобу №85 від 29 грудня 2015 року та черевної порожнини № 192 від 31 грудня 2015 року, на підставі яких здійснювалося дослідження експертом. Крім того, згідно з постановою слідчого про проведення вказаної експертизи та супровідного листа від 05 січня 2016 року до відділення бюро судово-медичної експертизи направлено лише копію постанови слідчого про призначення вказаної експертизи.
Відповідно до ч. 2 ст. 242 КПК України, призначення експертизи  для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим. 
Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт.
Як установлено в цій справі, при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК України з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної судово-медичної експертизи № 21 від 08 січня 2016 року, ОСОБА_6 не порушував питання про надання йому доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновок. Разом з тим, про недопустимість вказаного висновку експерта, відсутність медичних документів та ненадання їх на ознайомлення захисник ОСОБА_7 заявляв під час судових дебатів, однак суд першої інстанції жодним чином не відреагував на зазначене, а апеляційний суд не розглянув доводи апеляційної скарги в цій частині. 
Як слідує зі змісту апеляційної скарги, захисник просив повторно дослідити докази, перелічені у вироку, допитати обвинуваченого, потерпілого та свідків, посилаючись, зокрема, що їх показання, викладені у вироку, частково не відповідають їх дійсному змісту.  
З метою забезпечення реалізації стороною захисту права на апеляційне оскарження вироку місцевого суду, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржував захисник.
Забезпечення таких умов передбачено безпосередньо  ч. 3 ст. 404 КПК України, відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, не дослідив та не надав належної оцінки усім обставинам кримінального провадження з огляду на положення статей 22, 94 КПК України, клопотання захисника про повторне дослідження доказів залишив без розгляду, що підтверджується журналом судового засідання та технічним записом  апеляційного розгляду. 
Згідно з ч. 4 ст. 69 КПК України експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. Експерт може відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків. Заява про відмову має бути вмотивованою.
При цьому без належної перевірки залишено й доводи апеляційної скарги захисника, які є аналогічні доводам його касаційної скарги щодо самостійного збирання експертом матеріалів та залучення потерпілого ОСОБА_8 для проведення експертизи. На обґрунтування наведеного звертається увага про направлення слідчим для дослідження лише копії постанови про призначення судово-медичної експертизи від 05 січня 2016 року та супровідного листа. 
Таким чином, при розгляді апеляційної скарги захисника, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України та дійшов передчасного висновку щодо законності вироку суду першої інстанції, залишивши його без змін.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами   п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника –частковому задоволенню.
Разом з тим, доводи касаційної скарги захисника щодо залишення поза увагою відмінності показань потерпілого та свідків на досудовому розслідуванні та тих, що були дані ними під час судового розгляду є безпідставними, так як згідно вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Оскільки ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є предметом нового апеляційного розгляду, під час якого належить здійснити провадження з додержанням вимог глави 31 КПК України, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                      ОСОБА_2                                ОСОБА_3