Постанова 
Іменем України 
23 січня 2020 р.
м. Київ
 
справа № 723/873/15-к
провадження № 51-5526км18
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого             ОСОБА_1 ,
суддів:                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, потерпілого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 25 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вироки Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 16 лютого 2018  року і Чернівецького апеляційного суду від 25 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013270150000019, за обвинуваченням
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Великого Кучурова Сторожинецького району Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
 
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
 
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 16 лютого 2018  року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки передбачені ст.76 КК України. 
 
Цивільні позови прокурора та потерпілого ОСОБА_6 про стягнення з ОСОБА_8 відповідно витрат на лікування потерпілого та моральної шкоди – залишено
без розгляду.
 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
 
Чернівецьким апеляційним судом вирок місцевого суду скасовано і постановлено свій вирок від 25 липня 2019 року, яким засуджено ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
 
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 моральну шкоду в розмірі 150000 грн.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
 
За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
13 червня 2012 року, приблизно о 08.30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку ОСОБА_6 , що за адресою: АДРЕСА_2 , під час суперечки з останнім, яка виникла на ґрунті тривалих неприязних стосунків, умисно завдав ОСОБА_6 не менше семи ударів кулаками в обличчя, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, які призвели до стійкої втрати загальної працездатності більше ніж на одну третину.
 
Вимоги касаційних скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали
 
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції
на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Зазначає, що суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, та його наслідки, а враховані судом обставини, що пом`якшують покарання не давали підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Також зазначає про те, що апеляційним судом хоча не врахована, проте безпідставно не виключена з вироку місцевого суду обставина, яка пом`якшує покарання – вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями сім`ї потерпілого, що не передбачено  п. 7 ч. 1 ст. 66 КК України.
 
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_8 внаслідок м`якості та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, всупереч вимогам закону не врахував всіх обставин, які могли  б вплинути на його висновки, і вважає, що виправлення останнього є неможливим без ізоляції від суспільства, з огляду на наслідки, які настали для здоров`я потерпілого. Крім того вказує на те, що визначена апеляційним судом сума на відшкодування моральної шкоди є замалою, без урахування наслідків злочину (непоправна шкода здоров`ю), глибини фізичних та душевних страждань, необхідності подальшого хірургічного втручання, а тому в цій частині просить суд касаційної інстанції постановити рішення про збільшення суми на відшкодування моральної шкоди.
 
Засуджений  ОСОБА_8 у касаційній скарзі порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо нього та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Стверджує про те, що призначене йому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному вироку зазначив пом`якшуючі покарання обставини, а саме визнання вини, щире каяття та добровільне відшкодування шкоди, однак не врахував цих обставин і безпідставно не застосував до нього ст. 75 КК України.
 
Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Стверджує, що зазначений вирок є незаконним і ухвалений з недодержанням принципу справедливості. Зазначає, що апеляційний суд не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини та характеризуючі дані засудженого.
Захисник ОСОБА_9 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що повідомлення про підозру його підзахисному було вручено особою, яка не наділена процесуальними повноваженнями, а обвинувальний акт містить дані щодо процесуальних керівників у вказаному кримінальному провадженні, однак в ньому відсутні відомості щодо включення до групи прокурорів прокурора регіональної прокуратури ОСОБА_10 , який вручав його підзахисному повідомлення про підозру. Зазначає про те, що в провадженні є декілька судово - медичних експертиз, які відрізняються між собою, однак суди не дали цьому належної оцінки. Також посилається на те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України не дослідив докази за його клопотанням тарозглянув апеляційну скаргу у його відсутність, належним чином не повідомивши про її розгляд.
 
У запереченнях на касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 засуджений ОСОБА_8 вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення.
 
У запереченнях потерпілий ОСОБА_6 вважає касаційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 необґрунтованими та просить залишити їх без задоволення.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 заперечуючи проти задоволення скарг засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , вважає касаційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_6 обґрунтованими і просить їх задовольнити повністю, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення
у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених. 
Доводи касаційної скарги прокурора та потерпілого про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК  України є безпідставними.
 
Згідно зі ст. 69 ККУкраїни суд вправі застосувати її положення і призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті), лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з обов`язковим урахуванням особи винного.
 
Так, апеляційний суд, змінюючи вирок в частині призначення ОСОБА_8 покарання та призначаючи його із застосуванням ст. 69 КК України належним чином мотивував своє рішення в цій частині. 
 
Зокрема, суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу ОСОБА_8 , який є одруженим, має на утриманні чотирьох дітей, входить до складу засновників та являється керівником громадської організації «Дитячо-юнацький футбольний клуб «Спарта», вперше притягується до кримінальної відповідальності, з моменту вчинення злочину минуло сім років. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав: щире каяття, добровільне відшкодування матеріальної та частково моральної шкоди.
 
Такий висновок суду щодо можливості застосування  ст. 69 КК України вмотивований, а переконливих й достатніх аргументів, які б доводили зворотнє та неправильне застосування вказаного закону України про кримінальну відповідальність касаційні скарги не містять. 
 
Однак, погоджуючись з можливістю застосування ст. 69 КК України, колегія суддів не погоджується з висновком апеляційного суду про те, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, яке не передбачене санкцією ч. 1 ст. 121 КК України є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових злочинів.
 
Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки тому, що від злочину настали тяжкі наслідки, а саме потерпілому  ОСОБА_6 були заподіяні тілесні ушкодження, котрі під час травматичного процесу призвели до незворотних змін і за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою розладу здоров`я, пов`язаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на 1/3 (33 %), як про це правильно зазначено у касаційних скаргах прокурора та потерпілого. 
На думку колегії суддів, ці обставини свідчать про те, що призначене  ОСОБА_8 інше покарання не передбачене санкцією статті за якою останнього визнано винуватим є м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого.
 
Крім того, є обґрунтованими доводи захисника ОСОБА_9 про те, що апеляційним судом не розглянуто його клопотання про дослідження доказів (т.5 а.с. 101) та щодо неналежного повідомлення його про апеляційний розгляд.
 
За таких обставин вирок апеляційного суду відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
З огляду на це, суд касаційної інстанції не вирішує питання про можливість збільшення розміру на відшкодування моральної шкоди, як про це просить потерпілий ОСОБА_6 .
 
Під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції, суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора, потерпілого і захисника ОСОБА_9 , а також інші доводи, викладені в усіх касаційних скаргах, дати на них вичерпні відповіді й постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
 
В разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким  ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання у виді обмеження волі слід вважати м`яким.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, потерпілого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
 
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 25 липня 2019 року щодо  ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                  ОСОБА_3