Постанова
Іменем України
 
22 січня 2020 року
м. Київ
справа № 331/4277/17
провадження № 51-3945км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                   ОСОБА_6 , 
захисника                                       ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 06 травня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017080020001667, за обвинуваченням    
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Кушугум Запорізького району Запорізької області, раніше неодноразово судимого, востаннє 28 січня 2016 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 2, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, звільнений 06 березня 2017 року по відбуттю строку покарання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій фактичні обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2018 року за епізодом обвинувачення щодо потерпілого ОСОБА_8 від 30 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Заявлений потерпілим ОСОБА_8 цивільний позов залишено без розгляду.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, зараховано ОСОБА_6 у строк відбутого покарання термін попереднього ув’язнення з 31 травня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 06 травня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 31 травня 2017 року, приблизно о 03 год 50 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у парковій зоні біля кафе «Парк Авеню», розташованому по пр. Соборному, б. 87-А в м. Запоріжжя, де сидів на лавочці. В цей час до нього підійшов раніше незнайомий ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу, наніс ОСОБА_9 кулаком правої руки удар в область обличчя зліва, в результаті чого останній упав на землю та втратив свідомість. В подальшому, з метою доведення злочинного умислу до кінця, діючи умисно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, заволодів належним потерпілому майном на загальну суму 5 950 грн, чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, згідно обвинувального акту, 30 травня 2017 року, приблизно о 23 год 30 хв., ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з невстановленою під час досудового розслідування особою, реалізуючи спільний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров’я особи, яка зазнала нападу, підійшли до ОСОБА_8 , який заходив до під`їзду № 1, будинку АДРЕСА_2 . На першому поверсі ОСОБА_6 , діючи згідно відведеної йому ролі, наніс потерпілому декілька ударів в область обличчя, від чого ОСОБА_8 впав на підлогу та втратив свідомість, тим самим застосував насильство небезпечне для здоров`я потерпілого, після чого знову наніс останньому декілька ударів руками в обличчя, а потім невстановлена в ході досудового розслідування особа, діючи згідно відведеної йому ролі, також нанесла ОСОБА_8 декілька ударів правою ногою по тулубу, внаслідок чого спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження. В подальшому, вони почали обшукувати ОСОБА_8 , в результаті чого ОСОБА_6 заволодів належним йому майном на загальну суму 6 874 грн, чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6  у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за епізодом щодо потерпілого  ОСОБА_8 . Вказує, що судом першої інстанції взагалі не взято до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; відеозапис з нагрудних камер спостереження патрульних працівників поліції щодо знаходження під час затримання у ОСОБА_6 на лівій руці чоловічого годинника «Casio» сірого кольору, який належав потерпілому; огляду флеш-карти Мікро СД обсягом пам`яті 32 Гб з інформацією щодо потерпілого ОСОБА_8 та вилученої іноземної грошової купюри 10 індійських рупій, на що не звернув уваги апеляційний суд за доводами апеляційної скарги прокурора. Також, суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні заявленого у апеляційній скарзі клопотання про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення на підставі ч.3 ст. 404 КПК України, що призвело до надання неправильної оцінки доказам. Крім цього, при призначенні покарання не взято до уваги тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу засудженого, який раніше є неодноразово судимим за скоєння корисливих злочинів проти власності, в тому числі із застосуванням насильства, що свідчить про його не бажання стати на шлях виправлення. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
В запереченнях захисник ОСОБА_7 вказав, що вирок суду та ухвала апеляційного суду є законними, обґрунтованими та мотивованими, тому просить залишити скаргу прокурора без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримала доводи касаційної скарги та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі доводів, вважали, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 91 КПКУкраїни у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПКУкраїни), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПКУкраїни. 
За приписами статей 404 та 405 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності – і шляхом дослідження доказів.
Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПКУкраїни при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора в частині виправдання  ОСОБА_6 за епізодом від 30.05.2017 року щодо потерпілого  ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
Так, в апеляційній скарзі прокурор оскаржив вирок суду з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказував на поверхневе дослідження судом доказів сторони обвинувачення, неправильну їх оцінку, що взагалі не взято до уваги покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також стверджував, що судом не оцінено відеозапис з нагрудних камер спостереження патрульних працівників поліції щодо знаходження під час затримання у обвинуваченого на лівій руці чоловічого годинника «Casio» сірого кольору, який належав потерпілому ОСОБА_8 , не надано належної оцінки показанням ОСОБА_6 в судовому засіданні щодо часткового визнання вини по даному епізоду обвинувачення та що вказані докази мають значення для вирішення питання про доведеність винуватості ОСОБА_6   у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за епізодом щодо ОСОБА_8 . У зв`язку з чим, в апеляційній скарзі прокурор просив повторно дослідити докази сторони обвинувачення. 
З метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження вироку місцевого суду, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржував прокурор.
Забезпечення таких умов передбачено безпосередньо ч. 3 ст. 404 КПК України, відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, не надав в повному обсязі оцінки доводам апеляційної скарги, не дослідив та не надав належної оцінки усім обставинам кримінального провадження в їх сукупності з огляду на положення статей 22, 94 КПК України.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора і дійшов передчасного висновку щодо законності та обгрунтованості вироку суду першої інстанції за епізодом щодо потерпілого  ОСОБА_8 , залишивши його без змін.
Крім цього, в мотивувальній частині ухвали суд апеляційної інстанції безпідставно зазначив, що засудженому ОСОБА_6 за епізодом обвинувачення щодо потерпілого ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст.187 КК України.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися такою, що постановлена з додержанням вимог статей 370, 419 КПК України, а тому касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вказане судове рішення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, в тому числі щодо повторного дослідження в ході апеляційного розгляду доказів обвинувачення, надати на них умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Водночас твердження прокурора у касаційній скарзі про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, колегія суддів вважає непереконливим.
Місцевий суд, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України, врахував дані, які характеризують особу засудженого, ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також обставину, що обтяжує покарання, та відсутність обставин, які пом`якшують покарання.
Таким чином, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, суд дотримався вимог статей 50, 65  КК України, а тому воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, підстав визнати його надмірно м`яким, Суд не знаходить.
У разі доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, покарання слід призначити у межах санкції вказаної норми кримінального закону, з урахуванням вимог статей 50, 65  КК України.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК України). У свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.
Враховуючи, що  ОСОБА_6  обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, з метою запобігання ризикам, передбачених у ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 06 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто по 21 березня 2020 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                        ОСОБА_3