постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
3 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 480/1120/17
провадження  № 51-10157км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 , 
прокурора                                          ОСОБА_5 ,          
захисника                                          ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                     ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на  вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду           від 9 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні № 12017150260000473 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Євпаторії та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).    
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
За вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області                  від 22 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом повного приєднання невідбутого покарання за вироком Євпаторійського міського суду АР Крим від 30 квітня 2010 року ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 10 днів.  
Місцевий суд установив, що 09 травня 2017 року близько 19:00             ОСОБА_8 у житловому приміщені загону № 1 Ольшанської виправної колонії № 53  в смт Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, під час конфлікту, що виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно завдав ОСОБА_9 численних ударів руками та ногами в голову та тулуб, унаслідок чого спричинив йому тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, у тому числі тяжких, від яких останній помер.
При перегляді рішення суду першої інстанції Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 9 жовтня 2018 року вказаний вирок змінив, на підставі ч. 5 ст. 72 КК           (у редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахував                 ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення             з 18 травня 2017 року по 9 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.  У решті цей вирок залишив без змін. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Свої вимоги засуджений обґрунтовує невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, обвинувальним ухилом суду та порушенням ним принципу безсторонності, а також неповнотою та упередженістю судів обох інстанцій при розгляді кримінального провадження.
На переконання засудженого, суд першої інстанції не сформулював належним чином у вироку обвинувачення, яке було визнано судом доведеним, не розмежував коли саме у ході конфлікту в нього виник умисел на спричинення потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень та не встановив наявність причинно-наслідкового зв`язку між його діями та смертю потерпілого.   
Вважає, що при перегляді вироку місцевого суду суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) встановивши допущені судом першої інстанції порушення закону їх не усунув, не надав належної оцінки усім доводам, викладеним у його апеляційній скарзі, безпідставно відмовив йому в задоволенні клопотання про допит свідків і у своєму рішенні обмежився лише цитуванням доказів зазначених у вироку,           а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370 та          419 КПК. 
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 вимоги касаційної скарги підтримали.
Прокурор у задоволенні касаційної скарги заперечив і просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни. 
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає зважаючи на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
При касаційному перегляді судових рішень колегія суддів виходить із обставин кримінального провадження встановлених судами першої та апеляційної інстанції, і не перевіряє ці судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Доводи, наведені у касаційній скарзі засудженого, є аналогічними тим, що були викладені ним в апеляційній скарзі та були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, на які цей суд надав умотивовані відповіді у своєму рішенні.
Відповідно до положень ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання засудженого про повторний допит свідків  ОСОБА_11 ,              ОСОБА_12 та ОСОБА_13  з тих підстав, що свідки ОСОБА_11 та              ОСОБА_12 не були безпосередніми свідками конфлікту між ним та потерпілим і були повністю допитані в судовому засіданні судом першої інстанції, а свідок             ОСОБА_13 цим судом не допитувався і на його допиті в суді сторона захисту  не наполягала. 
Отже, передбачених вказаною нормою підстав для повторного дослідження доказів у суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 не навів і таких суд апеляційної інстанції не вбачав, а тому не можна стверджувати про те, що це питання було вирішено апеляційним судом без додержання вимог закону.   
Свій висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину суд першої інстанції обґрунтував: показаннями самого засудженого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (котрі не були безпосередніми свідками конфлікту, а давали показання лише щодо подій, що передували йому та відбувались опісля), показаннями експерта ОСОБА_22 , протоколом огляду місця події від 9 травня 2017 року, протоколами проведення слідчого експерименту від 10, 14 та 17 травня           2017 року з відеозаписами до них,  висновком експерта від 25 травня 2017 року № 1532 щодо ступеня тяжкості тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_10 (тяжкі тілесні ушкодження) та висновком експерта від 25 травня 2017 року              № 650 щодо тяжкості тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_7 (легкі тілесні ушкодження).
Згідно з висновком судової медичної експертизи від 25 травня 2017 року № 1532  причиною смерті ОСОБА_10 стала закрита черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів під оболонки головного мозку, забою речовини головного мозку, яка ускладнилася набряком, набуханням та стисненням головного мозку і за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження. Також у потерпілого було виявлено інші тілесні ушкодження: рана в потиличній області голови справа; садна та синці в області голови, тулуба верхніх та нижніх кінцівок; багатоуламковий перелом кісток та хрящів спинки та кінчика носа; крововиливи в м`які тканини голови з боку їх внутрішньої поверхні в лобній ділянці справа, в скронево-потиличній ділянці зліва з просочуванням скроневого м`яза, а також в потиличній ділянці голови справа в проекції вищевказаної рани    (що відносяться до легких тілесних ушкоджень) та локальні повні поперекові переломи 5-10-го ребер по середньо-паховій лінії зліва, з пошкодженням пристінкової плеври та вистоянням кісткових уламків в плевральну порожнину 5-го та 6-го ребер (150 мл темної рідкої крові у плевральній порожнині зліва), які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень і не перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті останнього. Всі тілесні ушкодження утворилися від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути кулак, взута нога, тощо              (т. 1 а. к. п. 161-163).
У ОСОБА_7  виявлено тілесні пошкодження у вигляді саден в ділянці обличчя, верхніх та нижніх кінцівок, рани в ділянці верхньої губи зліва (по центру лобної ділянки садно лінійної форми розміром 0,2 х 1 см; садно зовнішнього кута лівого ока овальної форми розміром 0,7 х 1,5 см; на задній поверхні в проекції лівого ліктьового суглобу 2 садна розміром 1 х 3,5 та 1 х 1 см; продовгувате вертикальне садно кута  лівої лопатки розміром 1 х 4,5 см; на передній поверхні лівого колінного суглоба садно розміром 1 х 1,5 см; на внутрішній стороні верхньої губи зліва в проекції 3 зуба рана продовгуватої форми з нерівними краями та заокругленими кінцями, розташована горизонтально, розміром              0,3 х 0,8 см глибиною до 0,2 см). Ці тілесні ушкодження відносяться до категорії легких і утворилися внаслідок не менше ніж 3 ударних дій тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею (висновок судової медичної експертизи від 25 травня 2017 року № 650,т. 1 а. к. п. 167-168).
Виявлена експертами кількість, локалізація, характер та тяжкість тілесних ушкоджень у потерпілого та засудженого вказують на те, що перевага у фізичній силі та кількості нанесених ударів під час конфлікту належала ОСОБА_7 .
З матеріалів провадження вбачається, що за своїм фізичним розвитком останній також був значно вищий, міцніший та сильніший від потерпілого.
Згідно з наданими у суді поясненнями судового медичного експерта            ОСОБА_22 , під час конфлікту ОСОБА_10 було завдано щонайменше               7 ударів, а засудженому ОСОБА_7 щонайменше 3 удари. Також експерт пояснив, що відсутність у учасників конфлікту характерних ушкоджень в області рук, ліктів і передпліч свідчить про те, що жоден із них не захищався.
Версія засудженого про те, що ОСОБА_10 першим напав на нього та намагався нанести удар ножем, від якого він захищався, не знайшла свого підтвердження в суді, оскільки а ні у нього, а ні в потерпілого експертами не було виявлено характерних тілесних ушкоджень, які могли бути заподіяні ножем. Також не було виявлено ножа і при огляді слідчим міста події (кімнати в якій відбувся конфлікт).
Не знайшли свого підтвердження і покази засудженого про те, що більшість тілесних ушкоджень потерпілий отримав унаслідок власного падіння та ударів об предмети обстановки в кімнаті, оскільки за висновком додаткової судової медичної експертизи від 26 травня 2017 року № 1532 утворення тілесних ушкоджень, від яких наступила смерть ОСОБА_10 , при самовільному падінні з вертикального положення чи при наданні тілу прискорення, тобто при завданні тілесних ушкоджень, в результаті яких потерпілий упав на підлогу, підвіконня, меблі тощо – неможливе (т. 1 а. к. п. 174-175).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 продовжував наносити удари ОСОБА_10 із значною силою навіть тоді, коли останній унаслідок отриманих тілесних ушкоджень не був здатний вчиняти  будь які активні дії.
Доводи засудженого в касаційній скарзі про те, що суд не розмежував, коли саме під час конфлікту у нього виник умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, та не встановив причинний зв`язок між його діями та настанням смерті останнього, не є прийнятними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і цього не заперечує сам засуджений у касаційній скарзі, усі удари були нанесені ним потерпілому умисно, а отже останній усвідомлював, що внаслідок цих ударів може заподіяти потерпілому тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, у тому числі і тяжких  від яких може наступити його смерть, і хоча і не бажав таких наслідків, але свідомо припускав їх настання.
За обставин, коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і, хоча і не бажала, але свідомо припускала їх настання (непрямий умисел), дії винної особи підлягають кваліфікації як умисний злочин за відповідною статтею кримінального закону, що передбачає кримінальну відповідальність за такі дії та спричинені ними наслідки.   
Враховуючи наведене висновки судів першої та апеляційної інстанції в оскаржуваних судових рішеннях про наявність в діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК та відсутність підстав для їх перекваліфікації на ст. 124 цього Кодексу Суд вважає вірними.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при постановленні своїх рішень. 
Доводи, наведені в касаційній скарзі засудженого, не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій, викладених в оскаржуваних судових рішеннях, і не ставлять під сумнів законність цих рішень.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну або скасування оспорюваних судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги засудженого колегія суддів не вбачає. 
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 лютого 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 9 жовтня 2018 року щодо нього – без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
___________________                             ________________                         _________________
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3