Постанова
Іменем України
11 лютого 2020 року
м. Київ
судова справа № 450/793/18
провадження № 51-2143км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань
за № 12018140270000360 від 01 березня 2018 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого
та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 грудня 2017 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 січня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 16 квітня
2018 року  ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. 
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання за цим вироком приєднано покарання призначене за попереднім вироком від 20 грудня 2017 року у виді громадських робіт на строк 150 годин, що відповідно до вимог ст. 72 КК України становить обмеження волі на строк 18 днів, та визначено  ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та 18 днів.
На підставі ст. 75 зазначеного Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено долю речового доказу.
За вищевказаним вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 28 лютого 2018 року приблизно о 08.30 поблизу будинку 
АДРЕСА_2 умисно з корисливих мотивів шляхом вільного доступу викрав належне ОСОБА_7 майно, чим завдав останній матеріальної шкоди на суму 372,3 грн.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 22 січня 2019 року змінив вирок місцевого суду від 16 квітня 2018 року щодо  ОСОБА_6 в частині призначеного покарання. Ухвалив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
Також ухвалив покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин за попереднім вироком від 20 грудня 2017 року щодо  ОСОБА_6 виконувати самостійно. У решті вирок місцевого суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів прокурора зводиться до незгоди з рішенням апеляційного суду, прийнятим, на думку прокурора, всупереч положенням ч. 1 ст. 408, ст. 420, ч. 1
ст. 421 КПК України у формі ухвали, з огляду на призначення цим судом
 ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу, яке слід відбувати реально, — це, на переконання прокурора, є погіршенням його становища, що є недопустимим. Крім того, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не призначив ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, тобто не застосував закону, який підлягав застосуванню.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор, висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 вказаної норми процесуального Закону суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в таємному викраденні чужого майна колегія суддів не перевіряє, оскільки зазначене в касаційній скарзі не оспорюється, як і не оспорюється кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 185 КК України. 
Разом із тим, доводи прокурора про те, що ухвалу апеляційного суду постановлено всупереч положенням кримінального процесуального закону, колегія суддів касаційного суду вважає обґрунтованими. 
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 408 цього Кодексу апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище засудженого, і скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок у випадках, передбачених пунктами 1—4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 цього Кодексу суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, за яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити за цією нормою КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. 
На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком прокурор просив частково приєднати покарання, призначене за попереднім вироком від 20 грудня 2017 року, та остаточно визначити  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 15 днів.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначав про те, що місцевий суд призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України вид покарання, не передбачений санкцією зазначеної норми. Крім того, прокурор указував на те, що місцевий суд після призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків необґрунтовано звільнив засудженого від його відбування з випробуванням.
Апеляційний суд усупереч вищевказаним вимогам процесуального закону вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінив та ухвалив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Також ухвалив покарання у виді громадських робіт на строк
150 годин за попереднім вироком від 20 грудня 2017 року щодо  ОСОБА_6 виконувати самостійно.
Однак з огляду на приписи процесуального закону призначення апеляційним судом засудженій особі основного покарання будь-якого виду, яке належить відбувати реально, якщо вироком місцевого суду засуджену особу було звільнено від відбування покарання, є погіршенням правового становища цієї особи. Рішенняпро призначення покарання у такому випадку викладається у формі обвинувального вироку.
Виходячи з цього зміна вироку апеляційним судом і призначення ОСОБА_6 покарання у виді штрафу потягло за собою погіршення його становища. Тому суд апеляційної інстанції не мав законних підстав визначити ОСОБА_6 ухвалою
(а не вироком) за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу, яке належить відбувати реально, за наявності вироку суду першої інстанції, яким засудженого було звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 цього Кодексу.
Крім того, призначаючи покарання, апеляційний суд допустив неправильне застосування закону також і в іншому аспекті.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Виходячи із усталеної судової практики, в разі призначення покарання, яке згідно
з ч. 3 ст. 72 цього Кодексу за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до реального покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин. До повного відбуття покарання за цим вироком, а саме не відбувши 150 годин громадських робіт, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України.
Однак апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, не зважив на вищевказані правила призначення покарання за сукупністю вироків та не призначив ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами
ст. 71 цього Кодексу, тобто не застосував закону, який підлягав застосуванню.
Крім того, ч. 2 ст. 53 КК України передбачено, що розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено більшого розміру штрафу.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України від 01 жовтня 2015 року (справа № 5-154кс15), при призначенні покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, цей розмір визначається в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, установленого законодавством України на час постановлення вироку, з визначенням його у грошовій сумі, здійснивши перерахування  розміру в гривнях, виходячи з вимог закону щодо визначення суми одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.
При цьому згідно з п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України в разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
Однак апеляційний суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу, не дотримався наведених вимог закону, визначив покарання лише у твердій грошовій сумі.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність у своїй сукупності є такими, що перешкодили апеляційному суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення та відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України є підставами для його скасування і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 січня 2019 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_8                                  ОСОБА_3