ПОСТАНОВА
Іменем України

13 лютого 2020 року 
Київ
справа №826/13090/16
адміністративне провадження №К/9901/34472/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу 
за касаційною скаргою ОСОБА_1   
на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 6 червня 2017 року (головуючий суддя – Келеберда В.І.)
та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 2 жовтня 2017 року (головуючий суддя – Мєзєнцев Є.І., судді: Файдюк В.В.,Чаку Є.В.)
у справі №826/13090/16
за позовом ОСОБА_1   
до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України 
про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання призначити на посаду та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо призначення його на посаду начальника пересувної ремонтної майстерні з ремонту автомобільної техніки цеху ремонту автомобільної та бронетанкової техніки; 
- зобов`язати призначити на раніше займану посаду начальника пересувної ремонтної майстерні з ремонту автомобільної техніки цеху ремонту автомобільної та бронетанкової техніки (Національної гвардії України) військової частини НОМЕР_1 ;
- стягнути заробітну плату за час вимушеного невиконання обов`язків за посадою, починаючи з 9 лютого 2016 року.
2.          Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 6 червня                  2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 2 жовтня 2017 року, позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо невирішення питання про призначення позивача на посаду. Зобов`язано вирішити питання щодо призначення позивача на посаду у військових частинах Національної гвардії України. У решті позовних вимог відмовлено.
3.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати в цій частині та ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
4.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від                  6 серпня 2015 року №113 ОСОБА_1 призначений на посаду начальника пересувної ремонтної майстерні з ремонту автомобільної техніки цеху ремонту автомобільної та бронетанкової техніки (Національної гвардії України) військової частини НОМЕР_1 .
5.          Головною військовою прокуратурою Генеральної прокуратури України здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 410, частиною четвертою статті 27, частиною другою статті 410 Кримінального кодексу України. 
6.          Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 4 грудня           2015 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 23 грудня 2015 року, продовжено строк тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_1 .   
7.          Наказом Головнокомандувача Національної гвардії України від 15 грудня                  2015 року №205 о/с на підставі даної ухвали слідчого судді та відповідно до підпункту 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 звільнено з займаної посади з 11 грудня 2015 року та зараховано в розпорядження командувача Національної гвардії України.
8.          Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 26 січня            2016 року продовжено строк тримання під вартою позивача з одночасним визначенням запобіжного заходу у вигляді застави для забезпечення виконання обов`язків, визначених КПК України. 1 лютого 2016 року позивачем внесено заставу та 2 лютого 2016 року звільнено з-під варти.
9.          8 лютого 2016 року позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про прибуття для подальшого проходження служби.
10. Наказом Командувача Національної гвардії України від 12 березня 2016 року №31 о/с позивача, який перебував у розпорядженні Командувача Національної гвардії України, зараховано з 11 березня 2016 року у розпорядження військової частини НОМЕР_1 .
11.          12 липня 2016 року позивач звернуся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом, в якому просив призначити на раніше займану посаду начальника пересувної ремонтної майстерні з ремонту автомобільної техніки цеху ремонту автомобільної та бронетанкової техніки (Національної гвардії України) військової частини НОМЕР_1 у зв`язку з відсутністю підстав його перебування у розпорядженні командира військової частини. Листом від 22 липня 2016 року позивача повідомлено про заміщення даної посади іншим військовослужбовцем та відсутність у військовій частині рівнозначних посад за штатною категорією /капітан/. Також повідомлено про звернення до Головного управління Національної гвардії України з проханням вирішити питання про запропонування рівнозначних вакантних посад в інших військових частинах.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
12.          Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що після внесення застави та звільнення з-під варти на позивача не поширюється дія підпункту 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, тобто перестали існувати обставини, що були підставою для звільнення з посади та зарахування у розпорядження командира військової частини. Проте відповідач на виконання вимог пункту 117 Положення не вирішив питання про призначення позивача на посаду, відсутні докази проведення бесід з керівництвом щодо вирішення питання подальшого проходження ним служби.
13.          Оскільки звільнення позивача з посади начальника пересувної ремонтної майстерні з ремонту автомобільної техніки цеху ремонту автомобільної та бронетанкової техніки (Національної гвардії України) військової частини НОМЕР_1 відбулося правомірно, що не заперечувалося сторонами, то відсутні підстави для поновлення на раніше займаній посаді. Також в силу вимог статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статті 235 Кодексу законів про працю України відсутні підстави для виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у зв`язку з відсутністю такого.   
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
14.          Позивач у своїй касаційній скарзі наголошує на тому, що судами першої та апеляційної інстанцій порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
15.          Непризначення на посаду після подання позивачем рапорту 8 лютого 2016 року про прибуття до військової частини для подальшого проходження служби та протиправне тривале перебування у розпорядженні командира військової частини є прямим наслідком бездіяльності відповідача, а саме невиконання вимог пункту 117 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
16.          Також позивач у касаційній скарзі зазначав про помилкове застосування до спірних правовідносин частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», оскільки дана норма регулює питання соціального захисту військовослужбовців щодо їх звільнення з військової служби та переміщення по службі, а його було звільнено з посади із зарахуванням в розпорядження командира військової частини.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
17.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі – КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
18.          Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а  також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – Закон №2232-ХІІ).
19.          Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
20.          Частиною сьомою статті 6 Закону №2232-ХІІ встановлено, що порядок призначення на військові посади встановлюється   Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
21.          Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Статтею 3 даного Указу дію Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та статті 2 поширено на військовослужбовців   Національної гвардії України.
22.          Відповідно до підпункту 13 пункту 116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні. Саме на підставі даного підпункту наказом Головнокомандувача Національної гвардії України від 15 грудня 2015 року позивача було звільнено з займаної посади та зараховано в розпорядження командувача Національної гвардії України.
23.          Пунктом 117 Положення передбачено, що призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами   12 - 16 пункту 116 цього Положення. 
24.          У обґрунтування своїх позовних вимог, а також у обґрунтування касаційної скарги позивач посилався на невиконання відповідачем вимог пункту 117 Положення та непризначення його на раніше займану посаду. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, правомірно виходив з того, що оскільки перестали існувати підстави для звільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження, відповідач мав вирішити питання про його призначення на посаду. Оскільки такі дії не були вчинені, то допущена бездіяльність є протиправною.
25.          Проте позивач у касаційній скарзі помилково зазначає про обов`язок відповідача поновити на попередній посаді в силу вимог пункту 117 Положення, оскільки даною нормою не передбачено обов`язку призначення військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), на посаду, з якої їх було звільнено. 
26.          Пунктом 117 Положення передбачено виключення щодо призначення військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників) у випадку звільнення їх з попередньої посади, зокрема за підпунктом 13 пункту 116 Положення, при цьому не передбачено, до якої дати або настання яких обставин відбувається зарахування військовослужбовців у розпорядження командирів (начальників) для вирішення питання щодо подальшого проходження ними служби.
27.          У зв`язку з відсутністю підстав для поновлення позивача на раніше займаній посаді відсутні і підстави для виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
28.          Таким чином судом першої інстанції правомірно та обґрунтовано частково задоволено позовні вимоги.
29.          Посилання позивача у касаційній скарзі на помилковість судів попередніх інстанцій у застосуванні до спірних правовідносин положень статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не впливає на правильність вирішення справи. 
30.          Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень і погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про часткове задоволення позовних вимог.
31.          Відповідно до статті 343 КАС України   суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
32.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 343, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N460-IX “Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ”, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 6 червня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 2 жовтня 2017 року у справі №826/13090/16 – без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду