Постанова
Іменем України 
27 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 752/24834/18
провадження № 51-6443км19
 
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
засудженого                                  ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12018100000001030 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 31 травня 
2019 року  засуджено ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. 
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що в жовтні 
2018 року (більш точні даау, час і місце досудовим розслідуванням і судом не встановлено) у нього виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою реалізації якого, ОСОБА_7 орендував приміщення у 
АДРЕСА_2 , яке облаштував під пункт обміну валют, і найняв раніше йому незнайомих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 для виконання роботи касирів, не повідомивши останніх про свої злочинні наміри, а також розмістив в мережі «Інтернет» на сайті «fmance.ua» оголошення про купівлю та продаж іноземної валюти за курсом 28, 20 грн за 1 долар США, що відрізнявся від офіційного курсу НБУ, вказавши у даному оголошенні абонентський номер мобільного терміналу, який попередньо був ним придбаний.
29 жовтня 2018 року об 11:49 ОСОБА_7 зателефонував раніш йому незнайомий ОСОБА_10 та повідомив, що хоче обміняти 123 000 доларів США на національну валюту України. Під час розмови відбулася домовленість про те, що обмін відбудеться за вказаною вище адресою.
В цей же день о 12:00 ОСОБА_10 з метою обміну валют прибув за зазначеною адресою, де передав ОСОБА_8 , яка представилася касиром, 123 000 доларів США. Остання, отримавши гроші і не маючи на меті введення ОСОБА_10 в оману, вийшла в іншу кімнату приміщення, де передала гроші ОСОБА_7 .
Останній, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння майном ОСОБА_10 в особливо великих розмірах шляхом обману, отримавши зазначену суму, повідомив  ОСОБА_8 , що йому необхідно вийти до окремої кімнати, де у нього зберігається національна валюта, після чого залишив приміщення через додатковий вихід, заволодівши таким чином 123 000 доларів США, що згідно офіційного курсу валют НБУ на день вчинення злочину становило 3 476 716,03 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду  від 12 листопада 2019 року вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість. Також стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України, оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, що призвело до   м`якості визначеного йому покарання та не зазначив мотивів, з яких визнав скаргу необґрунтованою. Крім цього, прокурор зазначає, що суд необґрунтовано взяв до уваги як обставини, які пом`якшують покарання: активне сприяння розкриттю злочину, оскільки засуджений не повідомляв органам досудового розслідування обставин, які б не були їм відомі з інших джерел, та щире каяття, оскільки привласнені грошові кошти повернуто потерпілому у зв`язку з вилученням їх у засудженого після його  затримання.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу прокурора засуджений просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор  підтримав подану касаційну скаргу, а засуджений та його захисник заперечували проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, засудженого та його захисника перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і  процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність  винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання призначеного 
 ОСОБА_7 у зв`язку з його звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально - вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 
ст. 190 КК України, який згідно зі ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який в силу ст. 89 КК України не має судимості, має на утриманні матір, яка за станом здоров`я і віку потребує стороннього догляду, позитивну характеристику за місцем проживання, те, що засуджений на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину. Також обставини, що пом`якшують покарання, – щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування потерпілому завданої шкоди, шляхом повернення йому всієї суми привласнених грошових коштів, добровільне відшкодування потерпілому моральної шкоди та відсутність обтяжуючих покарання обставин і призначив засудженому покарання в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України, зокрема у виді позбавлення волі строком на 5 роки.
Разом з тим, суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, але свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, а послався переважно на обставини, що пом`якшують покарання. 
Проте суд не взяв до уваги, що добровільність відшкодування збитків чи усунення шкоди передбачає вчинення таких дій винним чи іншими особами від його імені за власною волею, за наявності вибору інших варіантів поведінки. Водночас відповідно до показань самого засудженого, який у суді першої інстанції пояснив, що привласнені ним грошові кошти потерпілого в розмірі 121 200 доларів США було вилучено у нього та повернуто потерпілому, у результаті затримання засудженого безпосередньо працівниками поліції, тобто за обставин, які не залежали від його волі. 
Водночас не отримали належної оцінки суду тяжкість вчиненого засудженим злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, обставини та наслідки його скоєння, особливо великі розміри отриманих від потерпілого шляхом обману грошових коштів.
Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, тяжкості вчиненого злочину, обставин скоєного, його наслідків, даних про попередню соціальну поведінку, на думку колегії суддів, ОСОБА_7 безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, що не сприяє меті покарання – виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу та призвело до м`якості призначеного останньому покарання.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання без зміни.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                      ОСОБА_3