ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/30/20	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №712/12893/18 Категорія: 310000000 	Мельник І. О.	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Гончар Н. І. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       14 січня 2020 року  м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі колегії суддів:
Гончар Н.І., Сіренка Ю.В., Фетісової Т.Л. 
секретар Торопенко Н.М.
учасники справи: 
позивач -  ОСОБА_1 ;
відповідачі - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;
третя особа: Служба у справах дітей Черкаської міської ради; 
представник позивача - адвокат Хмельницька Людмила Миколаївна;
представник відповідача ОСОБА_4 - адвокат Хорошун Сергій Анатолійович;
особа, що подала апеляційну скаргу -  ОСОБА_1 ;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Черкаської міської ради, про відібрання малолітніх дітей від інших осіб, та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_3 , про визнання договору недійсним,
в с т а н о в и в:
У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , в якому просив негайно відібрати малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від ОСОБА_3 , яка проживає по АДРЕСА_1 , і ОСОБА_2 , яка проживає по АДРЕСА_1 , та повернути малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за попереднім (встановленим) місцем проживання, а саме: АДРЕСА_2 , де вони проживають разом з батьком ОСОБА_1 .
Позов обґрунтовано тим, що з листопада 2012 року по вересень 2016 рік ОСОБА_1 перебував у шлюбі з ОСОБА_2 . Від шлюбу сторони мають неповнолітніх дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 19.09.2016 рішенням суду шлюб було розірвано. 
11.07.2018 року між позивачем та ОСОБА_2 укладено нотаріально посвідчений договір, яким визначено місце проживання дітей разом з позивачем ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 . 
Позивач вказував, що діти як до укладання зазначеного договору, так і після, тривалий час проживали разом з позивачем за вказаною адресою. 
На теперішній час позивач має змогу утримувати дітей, створив нову сім`ю з ОСОБА_7 , яка гарно ставиться до його дітей. З колишньою дружиною підтримує добрі стосунки, проте, 21.08.2018 року, коли прийшов до ДНЗ №33, який відвідують діти, щоб їх забрати, йому повідомили, що дітей забрала баба ОСОБА_3 . 
З цього приводу позивач звернувся до поліції та 25 вересня 2018 року отримав висновок Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, в якому вказано, що з даного приводу вже проводилися перевірки Черкаським відділом поліції та в подальшому з даного приводу проінформовано службу в справах дітей та запропоновано звернутися до суду. 
Після цього відповідачі відмовляються віддати синів позивачу, дитячій садок діти не відвідують. 
Після звернення 31.08.2018 до Служби у справах дітей ЧМР позивач отримав відповідь, що Службою у справах дітей відвідане місце проживання малолітніх, встановлено, що діти перебувають з дідусем за межами міста. 
Отже, відповідачі не виконують умов договору про здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини, та всупереч чинному законодавству добровільно не передають дітей батькові ОСОБА_1 . 
ОСОБА_2 07.02.2019 року звернулась до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_3 , про визнання договору щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей недійсним. 
Позов вмотивовано тим, що 19.09.2016 року шлюб між нею та ОСОБА_1 було розірвано та стягнуто на її користь аліменти, оскільки діти проживали з нею. Через певний час позивач припинив сплачувати аліменти та утворилась заборгованість. ОСОБА_1 запропонував їй укласти договір з метою припинення нарахування аліментів, яким буде зафіксовано, що діти проживають з батьком, але, фактично, вони будуть проживати з матір`ю. ОСОБА_2 зазначила, що погодилась укласти договір щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей, так як позивач ОСОБА_1 тиснув на неї психологічно, отримувати аліменти для неї було не принципово, але головним було те, щоб діти продовжували проживати з нею. 
09.07.2018 року ОСОБА_2 подала заяву про припинення стягнення аліментів з відповідача, а 11.07.2018 року укладено договір щодо батьківських прав та визначення місця проживання дітей, посвідчений приватним нотаріусом Алєксєєвою І.Ю. 
Відповідно до п.1.3 зазначеного договору діти проживають разом із батьком: за адресою АДРЕСА_2 . Але як до, так і після укладання договору діти фактично продовжували проживати з матір`ю ОСОБА_2 . Відповідач ОСОБА_1 після припинення стягнення аліментів не виявив зацікавленості у вихованні дітей, не забрав їх проживати до себе та майже не цікавився їх вихованням, відповідно не виконав умови укладеного договору. 
Усвідомлюючи що договір укладено лише з метою припинення сплати аліментів, позивач ОСОБА_2 відмовилась надавати до спілкування дітей відповідачу, оскільки він негативно на них впливає, відмовляється надавати фінансову допомогу. 
З вересня 2018 року конфлікт між батьками посилився, подавались скарги до Служби у справах дітей та позови до суду, також була відкликана заява про припинення стягнення аліментів. Оскільки спірний договір вчинено без намірів створення правових наслідків, які обумовлювались цим правочином, тобто є фіктивним в силу 234 ЦК України. ОСОБА_2 просила визнати недійсним договір щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей. 
01.10.2019 року Соснівський районний суд м. Черкаси у складі судді Мельник І.О. виніс рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про відібрання малолітніх дітей від інших осіб відмовив; позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання договору недійсним задовольнив та визнав недійсним Договір щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини, укладений 11.07.2018 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Рішення обґрунтоване тим, що судом встановлено факт постійного проживання дітей з матір`ю та бабусею, тому суд вважає, що відсутні підстави для зміни місця проживання дітей шляхом їх вилучення з місця проживання матері та повернення проживати за місцем проживання батька. Неповнолітні діти довгий час проживають з матір`ю та бабусею, повністю забезпечені всім необхідним, стоять на обліку у закладах охорони здоров`я, які відвідують разом з матір`ю та бабусею, їздять на відпочинок. Як батько, так і мати мають належні умови для проживання та виховання дітей, проте з врахуванням проживання дітей від народження з матір`ю, участі у їх вихованні баби, з врахуванням малолітнього віку хлопчиків, суд вважає, що передача їх батьку зруйнує безпечне, спокійне та стійке середовище, в якому розвиваються діти, вони будуть тим тягарем, який завдасть шкоди інтересам дітей та не може бути виправданим.
Суд визначив, що договір щодо батьківських прав та визначення місця проживання дітей, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 11.07.2018 року не був спрямований на реальне настання обумовлених ним правових наслідків. Тому суд вважав вказаний договір фіктивним та визнав його недійсним.
Не погоджуючись із рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.10.2019 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 та відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 .
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує, що у зустрічній позовній заяві ОСОБА_2 як підставу для визнання договору недійсним вказувала те, що укладення договору було спрямоване на припинення сплати аліментів ОСОБА_1 на утримання дітей. Проте суд першої інстанції вказав, що договір не був спрямований на реальне настання обумовлених ним правових наслідків, а саме постійного проживання дітей з батьком ОСОБА_1 , тобто, суд вийшов за межі позовних вимог ОСОБА_2 .
Скаржник вважає, що висновок суду про те, що договір від 11.07.2018 року не був спрямований на постійне проживання дітей разом з батьком ОСОБА_1 спростовується наявними в матеріалах справи доказами, та судом було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи.
Зазначає, що твердження ОСОБА_2 про те, що підставою укладення договору було припинення сплати аліментів ОСОБА_1 , не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки ним повністю сплачено заборгованість зі сплати аліментів.
Також ОСОБА_1 вважає, що висновок суду про те, що укладаючи Договір від 11.07.2018 року сторони діяли не в інтересах дітей, є помилковим, оскільки судом не надано оцінку доказам про забезпечення позивачем всіх необхідних умов для розвитку дітей та їх матеріального забезпечення. Разом з тим, ОСОБА_2 не надала доказів того, що має самостійний дохід, а судом не застосовано положення ч. 2 ст. 161 СК України про те, що орган опіки та піклування або суд не може передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу.
Крім того, скаржник вказує, що застосування статті 234 ЦК України та визнання Договору від 11.07.2018 року недійсним не ґрунтується на наявних в матеріалах справи доказах, оскільки в ній відсутні докази, які б свідчили про умисел позивача щодо укладення фіктивного договору.
13.12.2019 року представник ОСОБА_2 - адвокат Хорошун С.А. подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
У відзиві вказує, що після укладення спірного договору у сторін договору та малолітніх дітей не змінились жодні обставини. Зазначає, що діти перебували на відпочинку біля моря в серпні 2018 року та до того часу ОСОБА_1 не забирав дітей, а почав писати скарги у відповідні інстанції лише після того, коли про існування Договору дізналась ОСОБА_3 та почала перешкоджати у спілкуванні батька з дітьми.
Також вказує, що сплата аліментів була лише одним із факторів, що спонукали сторони до фіктивного правочину. Перед укладенням Договору ОСОБА_2 звернулась до виконавчої служби із заявою про припинення стягнення аліментів, а після виникнення конфлікту між батьками стосовно місця проживання дітей, ОСОБА_2 повторно подала заяву про стягнення з ОСОБА_1 аліментів, заборгованість за якими він сплатив лише перед судовими засіданнями в 2019 році.
Крім того, представник просить врахувати, що батько ОСОБА_1 має роботу в іншій місцевості, мінімальну заробітну плату та намагається примусити дітей проживати в квартирі, де крім нього проживає його дружина та нещодавно народжений син. У зв`язку з наведеним представник вважає, що в разі зміни місця проживання діти отримають психологічну травму, що негативно вплине на їх подальший розвиток.
12.12.2019 року ОСОБА_3 подала письмові пояснення, в яких просить відхилити позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про відібрання малолітніх дітей від іншої особи, та вказує, що вона як баба малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6 має можливість допомагати своїй дочці у вихованні дітей та їх правовому захисті.
Заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає наступне. 
Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. 
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Вказане рішення суду не відповідає вказаним вимогам.
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з 29.11.2012 року перебували в зареєстрованому шлюбі, який рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.09.2016 року розірвано.
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками малолітніх ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.09.2016 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в розмірі 1/3 частини усіх видів заробітку (т. 1 а.с. 15).
Вказаним рішенням суду встановлено та не заперечується сторонами, що на час постановлення вказаного рішення суду діти проживали з ОСОБА_2 та перебували на її утриманні.
За змістом положень частин сьомої, восьмої статті 7 Сімейного кодексу України (далі - СК України) дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.                                                
Відповідно до статті 3, статті 18 Конвенції про права дитини, прийнятої 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН 20 листопада 1989 року (набрала чинності для України 02 вересня 1991 року) в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.                                                
Стаття 141 СК України визначає, що мати та батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою, чи розірвано шлюб і чи проживають вони разом чи окремо.                                                
Відповідно до частини другої статті 141 СК України, розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.                                                
Згідно із статтею 11 Закону України «Про охорону дитинства», кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.                             
Конвенція про права дитини, виходячи із рівності прав матері та батька, у пункті 1 статті 9 проголосила правило, за яким дитина не повинна розлучатися з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини.                                                
Частиною другою статті 150 СК України передбачено, що батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.                    
Відповідно до статті 153 СК України, мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Частиною другою статті 155 СК України передбачено, що батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.                                                
Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року гарантує кожному право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції (пункт 1). При цьому зазначена стаття містить застереження, згідно з яким органи державної влади не можуть утручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (пункт 2).                                                
Статтею 160 СК України встановлено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою. 
Місце проживання малолітньої дитини може визначатися таким чином: 
-Обома батьками за погодженням, тобто шляхом домовленості, яка може бути усною або оформленою у вигляді письмового документа. В даному випадку зміна місця проживання дитини також має проводитися за погодженням батьків. 
-Законом. Наприклад, відповідно до ч. 3 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. А відповідно до ч. 4 цієї ж статті місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає. 
-Рішенням суду або рішенням органу опіки та піклування. Зазначені органи можуть постановити рішення про проживання дитини з кимось із родичів або у відповідному дитячому закладі (установі), зокрема у дитячому будинку, будинку-інтернаті тощо. 
Відповідно до ч. 4 ст. 157 СК України батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.
11.07.2018 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 уклали Договір щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини, посвідчений приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу Алексєєвою І.Ю. та зареєстрований в реєстрі за № 2085 (т. 1 а.с. 6).
Пунктом 1.3 Договору визначено, що місцем проживання дітей батьки визначили місце проживання батька, що станом на ІНФОРМАЦІЯ_2 є: АДРЕСА_3 . У разі зміни місця проживання дітей, батько зобов`язується попереджати матір письмово із вказанням точного місця проживання дитини не пізніше одного місяця з моменту зміни місця проживання.
Відповідно до п. 2.1. Договору мати має право зустрічатися та без перешкод спілкуватися з дітьми, в тому числі, у будь-який день тижня та у будь-який час, а також має право, за попередньою домовленістю з батьком, брати дітей до себе за місцем свого проживання у вихідні дні.
Договором щодо здійснення батьківських обов`язків та визначення місця проживання дитини, а саме пунктом 4.2. визначено, що батьки зобов`язуються переглянути умови цього договору протягом одного місяця з моменту настання таких обставин: по досягненню дітьми десятирічного віку, - місце проживання дітей буде визначено з урахуванням бажання самої дитини; по досягненню дітьми чотирнадцятирічного віку, - місце проживання дитини буде визначено бажанням самої дитини.
Отже, батьками малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 11.07.2018 року було добровільно визначено порядок здійснення батьківських прав та місце проживання малолітніх дітей з батьком ОСОБА_1 , про що укладено відповідний договір.
Встановлено та не оспорюється сторонами, що 21.08.2018 року ОСОБА_3 , яка є бабою малолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , забрала дітей із дошкільного навчального закладу № 33 в м. Черкаси та не дозволяє ОСОБА_1 забрати їх до себе. 
Зазначене також підтверджується висновком дільничного офіцера поліції сектору превенції Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області Літвінова В . С. від 25 вересня 2018 року за результатами перевірки звернення ОСОБА_1 від 30.08.2018 року (т. 1 а.с. 13), листом Служби у справах дітей Черкаської міської ради № 3258/30-03-01 від 27.09.2018 року (т. 1 а.с. 12 зворот), заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про повернення дітей від 31.08.2018 року (т. 1 а.с. 11).
Діти не відвідують дошкільний навчальний заклад № 33 «Супутник» з 27.08.2018 року та були відраховані 10.12.2018 року на підставі п. 11 Положення про дошкільний навчальний заклад, затвердженого постановою КМУ від 12.03.2003 № 305. Вказані обставини підтверджуються довідками ДНЗ № 33 «Супутник» № 20 від 18.02.2019 року, № 90 від 02.11.2018 року та № 22 від 19.02.2019 року (т. 1 а.с. 107-108, 122).
Відповідно до ст. 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. 
Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам. 
Згідно зі статтею 163 СК України батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду. 
Суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам. 
Малолітня дитина має проживати у встановленому місці проживання, яке не може бути змінене самочинно як волею сторонніх осіб, так і волею якогось одного із її батьків. Якщо така особа змінить місце проживання дитини, зокрема шляхом викрадення, заінтересована особа має право подати до суду позов про повернення дитини у місце її проживання. Заінтересованими особами в розумінні даної статті можуть бути фізичні особи, з якими проживала дитина, дитячий заклад (установа), в якому проживала дитина, а також інші особи, які є родичами дитини. В разі подачі такого позову суд має негайно його розглянути та прийняти рішення про повернення дитини у попереднє місце її проживання. 
Виключенням із цього правила є дві ситуації, за наявності яких суд не буде приймати рішення про повернення дитини у попереднє місце проживання: 
1) якщо залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я. Для повернення дитини непотрібно доводити факт наявності нормальних умов для її виховання та розвитку. В ст. 162 СК встановлена презумпція правомірності поведінки того з батьків, з ким проживала дитина. Якщо інший з батьків вважає такі умови непридатними для дитини, то способом захисту прав дитини є пред`явлення позову про зміну місця проживання малолітньої особи, а не самочинна зміна її місця проживання. Якщо відповідач доведе, що той, з ким проживала дитина, жорстоко поводився з нею, експлуатував дитину, тримав дитину в умовах, небезпечних для її життя та здоров`я, у позові повинно бути відмовлено. Дитина не може бути повернута, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я. 
2) якщо обставини змінилися так, що повернення суперечить інтересам дитини (наприклад, особа, з якою проживала дитина, померла). 
Матеріали справи не містять доказів, що проживання малолітніх дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з батьком створюватиме реальну небезпеку для їх життя та здоров`я.
Згідно Акту обстеження умов проживання № 354 від 14.12.2018 року, складеного головними спеціалістами служби у справах дітей Черкаської міської ради ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у квартирі АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_1 на праві спільної сумісної власності та в якій він проживає, створені належні умови для проживання та перебування малолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1 а.с. 110). За місцем проживання ОСОБА_1 характеризується позитивно (т. 1 а.с. 111).
В матеріалах справи також міститься Інформація щодо проведення психологічного дослідження з метою діагностування сімейних стосунків та визначення особистого ставлення дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до кожного з батьків, надана міським центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді на виконання ухвали Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.01.2019 року у справі № 712/11756/18 (т. 1 а.с. 139-145). У вказаному висновку зазначено, що батько дітей ОСОБА_1 активно співпрацював з Центром, цікавився самопочуттям дітей та результатами дослідження, виявляв щире бажання брати повноцінну участь у вихованні дітей та спілкуванні з ними. Мати дітей, ОСОБА_2 , була присутня на двох консультаціях з дітьми, запитань, уточнень чи заперечень не мала. Рівень втручання бабусі у виховання, догляд, убезпечення онуків, контроль дій дочки, недовіра до неї створює передумови для висунення гіпотези про певну неспроможність дочки (матері дітей) та/або відсутність умов для реалізації свого батьківського потенціалу.
В результаті проведеного дослідження Центром зроблено висновок, що діти неспроможні в повній мірі, з урахуванням їх вікових особливостей, емоційного стану, індивідуально-психологічних властивостей, рівня розумового розвитку та умов мікросоціального середовища, об`єктивно оцінювати ставлення до них кожного з батьків, виявляти більшу чи меншу прихильність до одного з батьків і не мають внутрішньої сили, щоб визначитися зі своїм місцем проживання. Діти сприймають сімейну ситуацію як даність.
Разом з тим ОСОБА_2 надано висновок спеціаліста (юридичного психолога) за результатами проведення психологічного дослідження № 08/19 від 30.08.2019 року, у якому вказано, що у зв`язку із розірванням шлюбу у 2016 році між батьками діти позитивно ставляться більш до матері, ніж до батька (т. 1 а.с. 210-219).
Колегія суддів критично ставиться до вказаного висновку спеціаліста, оскільки він був складений на замовлення ОСОБА_2 спеціалістом, який не був залучений до участі у справі та повноваження якого на проведення психологічного дослідження малолітніх дітей не підтверджені відповідними документами.
Враховуючи наведене, обставин, які є підставою для відмови в задоволенні позову про відібрання дітей та суперечать інтересам дітей судом не встановлено.
Щодо позовних вимог про визнання недійсним Договору щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей, укладеного 11.07.2018 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 234 ЦК України визначено, що фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.
Фіктивний правочин характеризується тим, що сторони вчиняють такий правочин лише для виду, знаючи заздалегідь, що він не буде виконаний. При вчиненні фіктивного правочину сторони мають інші цілі, ніж ті, що передбачені правочином. Причому такі цілі можуть бути протизаконними (наприклад, укладення громадянином договору дарування майна зі своїм родичем з метою приховання цього майна від конфіскації), або фіктивний правочин може взагалі не мати правової мети. Фіктивним може бути визнаний будь-який правочин, якщо він не має на меті встановлення правових наслідків, незалежно від того, в якій формі він вчинений, його нотаріального посвідчення та державної реєстрації. 
Сам по собі факт невиконання сторонами умов правочину не робить його фіктивним. Позивач, який звертається з вимогою про визнання правочину фіктивним, має довести відсутність в учасників правочину наміру створити юридичні наслідки. 
Для визнання правочину фіктивним ознака вчинення його лише для вигляду має бути властива діям обох сторін правочину. Якщо одна сторона діяла лише для вигляду, а інша - намагалася досягти правового результату, такий правочин не можна визнати фіктивним.
Визнаючи Договір щодо здійснення батьківських прав та місця проживання дітей від 11.07.2018 року недійсним, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо фіктивності вказаного Договору, оскільки матеріали справи не містять відповідних належних та допустимих доказів цього факту.
Посилання ОСОБА_2 на те, що спірний договір було укладено з метою припинення сплати ОСОБА_1 аліментів на утримання малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , встановлених рішенням суду, спростовуються умовами Договору від 11.07.2018, який не містить жодного посилання на сплату аліментів. 
Крім того, у відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 вказав, що після виникнення конфлікту між сторонами стосовно місця проживання дітей, ОСОБА_2 , яка 09.07.2018 року подала до державної виконавчої служби заяву про припинення стягнення аліментів з ОСОБА_1 , повторно подала заяву про стягнення з ОСОБА_1 аліментів, заборгованість за якими він сплатив у 2019 році. Тобто, Договір від 11.07.2018 року не був перешкодою для ОСОБА_2 для подання заяви про стягнення аліментів за рішенням суду. ОСОБА_1 не оспорював стягнення з нього аліментів та сплатив заборгованість, яка виникла після повторного звернення відповідачки із заявою про виконання рішення суду.
Твердження відповідачки ОСОБА_2 та її представника про те, що у позивача ОСОБА_1 не було наміру на те, щоб малолітні діти проживали разом з ним, спростовуються зверненнями ОСОБА_1 до поліції та служби у справах дітей з приводу відібрання дітей від ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , докази чого знаходяться в матеріалах справи.
Частиною 1 статті 81 ЦПК України визначено, що кожна особа повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Враховуючи наведене, ознаки фіктивності правочину в оспорюваному Договорі щодо здійснення батьківських прав та місця проживання дітей від 11.07.2018 відсутні та ОСОБА_2 не доведені.
Посилання скаржника ОСОБА_1 на незастосування судом першої інстанції положень ч. 2 ст. 161 СК України є безпідставними, оскільки вказана норма застосовується при вирішенні спору про місце проживання дитини, що не є предметом розгляду даної справи.
З огляду на викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 про відібрання малолітніх дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та повернення їх за місцем проживання батька, доведені відповідними належними та допустимими доказами, тому їх слід задовольнити.
В задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 про визнання недійсним Договору щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей від 11.07.2018 слід відмовити, у зв`язку з не доведенням позивачкою фіктивності вказаного Договору. 
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про відібрання дитини і повернення її тому, з ким вона проживала.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
 
Згідно зі статтею 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити, рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 жовтня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити. Відібрати малолітніх ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які проживають по АДРЕСА_1 . Повернути малолітніх ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем проживання батька ОСОБА_1 , визначеним Договором щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей від 11.07.2018, за адресою: АДРЕСА_2 . В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 необхідно відмовити. 
 
Відповідно до статті 141 ЦПК України з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 слід стягнути на користь позивача понесені ним витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в сумі 704,80 грн. та за подання апеляційної скарги в сумі 2209,80 грн., а всього 2914,60 грн., тобто, по 1457,30 грн. з кожного відповідача.
 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити. 
Рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1  до ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Черкаської міської ради, про відібрання малолітніх дітей від інших осіб, та за зустрічним позовом  ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 , третя особа:  ОСОБА_3 , про визнання договору недійсним скасувати та ухвалити нове.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Черкаської міської ради, про відібрання малолітніх дітей від інших осіб задовольнити.
Відібрати малолітніх ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які проживають по АДРЕСА_1 . 
 
Повернути малолітніх ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем проживання батька ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 .
 
Рішення в частині відібрання дітей і повернення їх за місцем проживання батька допустити до негайного виконання. 
 
В задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_3 , про визнання договору недійсним відмовити.
 
Стягнути з ОСОБА_2  та ОСОБА_3 на користь  ОСОБА_1 понесені ним судові витрати по 1457,30 грн. з кожної.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції з підстав та на умовах, викладених у статті 389 ЦПК України.
Судді                                 Н.І. Гончар 
                                                                Ю.В. Сіренко
Т.Л. Фетісова

 Повний текст постанови складений 15 січня 2020 року