Постанова
Іменем України
 
05 лютого 2020 року
м. Київ
 
справа № 234/11368/17
провадження № 61-23870св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Коротенка Є. В., Краснощокова Є. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Колхозний ринок»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову апеляційного суду Донецької області від 04 квітня 2018 року у складі колегії суддів: Гапонова А. В., Новікової Г. В., Кішкіної І. В.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
 
У липні 2017 року ОСОБА_1 звернулася із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Колхозний ринок» (далі - ТОВ «Колхозний ринок») про поновлення на роботі, відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, компенсації вартості медикаментів.
 
Позовні вимоги мотивовані тим, що 26 червня 2007 року ОСОБА_1 була прийнята на роботу. 12 грудня 2016 року позивач захворіла та знаходилась на лікарняному до 06 липня 2017 року. 04 травня 2017 року ОСОБА_1 було звільнено на підставі пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП.
 
ОСОБА_1 вказувала, оскільки на момент звільнення позивач ще знаходилась на лікарняному та хворіла, то вона не згодна зі звільненням. Під час спілкування з керівництвом позивачці стало зле, тому вона зверталась за медичною допомогою, у зв`язку з чим їй була заподіяна моральна шкода. Позивач зазнала майнової шкоди у розмірі 4 615,70 грн, витрачених на медикаменти після спілкування з керівництвом підприємства з приводу її звільнення.
 
ОСОБА_1 просила:
поновити її на роботі;
стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу;
стягнути компенсацію моральної шкоди у розмірі 100 000 грн;
майнову шкоду - витрати на лікування в сумі 4 615,70 грн. 
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 17 січня 2018 року поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду за захистом порушеного права. 
 
Задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ «Колхозний ринок» про поновлення на роботі, відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди частково. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді прибиральника території ТОВ «Колхозний ринок» з 05 травня 2017 року. Стягнуто з ТОВ «Колхозний ринок» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 20 879,40 грн, з відрахування прибуткового податку й інших обов`язкових платежів, за період з 05 травня 2017 року по 17 січня 2018 року, компенсацію моральної шкоди в розмірі 5 000 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 2 463,30 грн, з відрахування прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що звільнити працівника на підставі пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП можливо вже на наступний день після закінчення терміну чотирьох місяців, якщо його хвороба не пов`язана з професійним захворюванням, або трудовим каліцтвом і не є захворюванням на туберкульоз. В матеріалах справи є довідка медичного закладу - виписка з медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого, згідно якої у 2009 році позивач отримала на роботі перелом п`яточної кістки і як пояснила позивачка після цього у неї почалися проблеми зі здоров`ям і на теперішній час вона займається питанням встановлення, що інвалідність 3 групи пов`язана з її роботою та раніш отриманою травмою на робочому місці. Крім того допускається звільнення працівника на підставі пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП тільки в тому разі, коли роботодавець має вагомі пояснення стосовно того, що виробнича ситуація вимагає прийняття на цю посаду високопродуктивного кваліфікованого працівника, без якого виробництво обійтися не може, розподілити функції хворого працівника між іншими працівниками неможливо, а також немає можливості прийняти на цю посаду іншого працівника з такою ж кваліфікацією за строковим договором відповідно до пункту 3 частини першої статті 23 КЗпП.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою апеляційного суду Донецької області від 04 квітня 2018 року апеляційну скаргу ТОВ «Колхозний ринок» задоволено. Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 17 січня 2018 року скасовано. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «Колхозний ринок» про поновлення на роботі, відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, компенсації вартості медикаментів відмовлено.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що з 12 грудня 2016 року по 06 липня 2017 року ОСОБА_1 знаходилась на лікарняному. Звільнення працівника на підставі пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП законодавець не пов`язує зі збільшенням навантаження на інших працівників, це є право роботодавця і звільнення позивача з підприємства проведено відповідно до вимог чинного законодавства. При винесенні рішення на користь позивача суд першої інстанції не надав оцінки довідці МСЕК, згідно якої позивачу 06 липня 2017 року встановлено 3 групу інвалідності і позивач за станом здоров`я не зможе працювати прибиральницею ринку, бо це важка фізична праця. Крім того суд першої інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток з моменту звільнення по момент винесення судового рішення, не врахувавши, що позивач з 12 грудня 2016 року по 06 липня 2017 року перебувала на лікарняному. При відхиленні доводів позивача, апеляційний суд зазначив, збільшення навантаження на інших працівників, можливість виконувати роботу замість працівника, який знаходиться на лікарняному, не впливає на право роботодавця розірвати трудовий договір на підставі пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП.
 
Аргументи учасників справи
 
У травні 2018 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу на постанову апеляційного суду Донецької області від 04 квітня 2018 року, в якій просить оскаржену постанову апеляційного суду скасувати і залишити в силі рішення суду першої інстанції. При цьому, посилалася на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального та порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд не оцінив причини відсутності на роботі більше чотирьох місяців і яким чином надавалася згода профспілки на звільнення. Вважає, що відповідач не довів той факт, що її роботу тимчасово не могла виконувати бригада прибиральників. Вказує, що засідання профспілки проведене без її участі, неповноважним складом, тому згода на звільнення не має юридичного значення. Зазначає, що роботодавець не запропонував іншу роботу з урахуванням стану здоров`я.
 
У червні 2018 року ТОВ «Колхозний ринок» подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить оскаржене рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення. Відзив мотивований тим, що наказ про звільнення від 04 травня 2017 року скасований наказом від 05 травня 2017 року. Зазначає, що хвороба позивача не є наслідком виробничої травми. Засідання профспілки проведене за участю позивача повноважним складом.
 
Короткий зміст ухвал суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 04 червня 2018 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
Ухвалою Верховного Суду від 28 січня 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про приєднання до справи додаткових матеріалів відмовлено та справу призначено до судового розгляду.
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені в касаційній скарзі, з таких мотивів.
 
Суди встановили, що наказом № 77-к від 26 червня 2007 року ОСОБА_1 з 26 червня 2007 року прийнято прибиральником території.
 
Наказом № 53-к від 04 травня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з 04 травня 2017 року на підставі пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Наказом № 56-к від 05 травня 2017 року скасовано наказ № 53-к від 04 травня 2017 року.
 
12 травня 2017 року проведено засідання профспілкового комітету ТОВ «Колхозний ринок», який надав згоду на звільнення ОСОБА_1 з товариства на підставі пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП.
 
Наказом № 60-к від 12 травня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з 12 травня 2017 року на підставі пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП.
 
06 липня 2017 року ОСОБА_1 була встановлена третя група інвалідності на один рік із зазначенням, що їй протипоказана тяжка фізична праця, тривала ходьба.
 
Апеляційним судом встановлено, що позивач проходила лікування від ішемічної хвороби серця, стенокардії, деформованого артриту правого голеностопного суставу.
 
У пункті 5 частини першої статті 40 КЗпП передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні.
 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року у справі № 809/763/14 (провадження №К/9901/1390/18) зроблено висновок по застосуванню пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП та вказано, що «застосування зазначеної норми передбачає одночасну наявність двох складових її диспозиції - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи. Таким чином, звільнення працівника на підставі вказаної норми можливе лише після закінчення строків, зазначених у цій нормі, та за умови, що працівник не став до роботи.Вихід працівника на роботу хоча б на один день перериває чотиримісячний строк, і надалі цей строк має обчислюватися спочатку. Звільнення за цим пунктом можливе, якщо працівник унаслідок тимчасової непрацездатності (не враховуючи відпустки по вагітності та пологах) відсутній на роботі понад чотири місяці поспіль або понад установлений законодавством більш тривалий строк, протягом якого за ним зберігається місце роботи (посада) за певних захворювань. Якщо працівник став до роботи, навіть якщо до цього хворів понад зазначені строки, його звільнення вважається незаконним».
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 липня 2019 року в справі № 826/7334/16 (адміністративне провадження №К/9901/49568/18, № К/9901/49548/18) зроблено висновок, що «звільнення працівника за пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП з ініціативи керівництва підприємства можливе у разі нез`явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, якщо така непрацездатність не пов`язана: з вагітністю та пологами; із захворюванням на туберкульоз; із професійним захворюванням або трудовим каліцтвом».
 
Згідно частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
 
У постанові Верховного суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежить від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи. Тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
 
У частині другій статті 9 Конвенції МОП № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року» передбачено, щоб тягар доведення необґрунтованості звільнення не лягав лише на працівника, методами, зазначеними в статті 1 цієї Конвенції, передбачено першу або другу чи обидві такі можливості, зокрема тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.
 
Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
 
При скасуванні рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції: не перевірив протягом якого періоду позивач не з`являвся на роботу внаслідок тимчасової непрацездатності та не звернув увагу, що в матеріалах справи містяться листки непрацездатності за період: з 01 квітня до 18 квітня 2017 року, з 19 квітня 2017 року до 28 квітня 2017 року (а. с. 13), з 29 квітня 2017 року до 17 травня 2017 року, з 18 травня 2017 року до 26 травня 2017 року, з 27 травня 2017 року до 07 червня 2017 року, з 08 червня 2017 року до 16 червня 2017 року (а. с. 44); не перевірив чи не пов`язана непрацездатність позивача із професійним захворюванням або трудовим каліцтвом. За таких обставин, апеляційний суд зробив передчасний висновок про законність звільнення на підставі пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП та скасування рішення суду першої інстанції.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржене рішення постановлено без додержання норм процесуального права. Колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, оскаржену постанову апеляційного суду скасувати і передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову апеляційного суду Донецької області від 04 квітня 2018 року скасувати.
 
Справу № 234/11368/17 передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова апеляційного суду Донецької області від 04 квітня 2018 року втрачає законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. І. Крат
 
Судді:                                                                                               Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
Є. В. Коротенко
         
Є. В. Краснощоков