ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/20417/18                                                                   Суддя (судді) першої інстанції: Добрівська Н.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  28 січня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                              Файдюка В.В.
суддів:                                                  Мєзєнцева Є.І.
                                                            Чаку Є.В.

При секретарі:                              Марчук О.О.
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду містка Києва від 24 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства «Торговий дім Морозівський» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В :

Приватне акціонерне товариство «Торговий дім Морозівський» (далі - ПрАТ «ТД Морозівський», позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - Держархбудінспекція, відповідач), Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві (далі - Департамент ДАБІ у м. Києві) про визнання протиправною та скасування постанови від 20 листопада 2018 року №194/18/10/26-28/2011/02/5.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 вересня 2019 року вказаний адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 20 листопада 2018 року року №194/18/10/26-28/2011/02/5.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішенні суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги залишити без задоволення.
Оскільки сторони до суду не з`явилися, справу розглянуто у відкритому судовому засіданні в м. Києві, без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 статті 229 КАС України.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, до Держархбудінспекції надійшов електронний лист 18 жовтня 2018 року від ОСОБА_1 з питань правомірності функціонування п`яти закладів громадського харчування та відкриття шостого закладу в житловому будинку по вул. Льва Толстого, 11/61 . В даному зверненні його автор просив перевірити відповідність діючим нормам та правомірність функціонування п`яти закладів громадського харчування («Євразія», «Пастатека», «Желток», «Банка» та «РокаРебіт») в житловому будинку за вказаною адресою.
10 жовтня 2018 року Департаментом ДАБІ у м. Києві видано наказ №365 про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: заклад громадського харчування «Банка» на вул.Льва Толстого/вул.Володимирська будинок 11/61, (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) у Голосіївському районі м. Києва. Предметом перевірки є: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготованих та будівельних робіт.
Також 10 жовтня 2018 року Департаментом ДАБІ у м. Києві виписано направлення для проведення планового (позапланового) заходу на Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у м. Києві Близнюка Л.Л. для здійснення планової (позапланової) перевірки на об`єкті: заклад громадського щодо дотримання суб`єктом містобудування: ПрАТ «ТД Морозівський» та ТОВ «Фантезі 2016» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту ДАБІ у Києві №365 від 10 жовтня 2018 року та звернення гр. ОСОБА_1 , яке надійшло до Держархбудінспекції.
08 листопада 2018 року інспектором складений Акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, яким зафіксовано проведення перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Заклади громадського харчування «Банка» та «Желток» (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на вул. Льва Толстого/Володимирська. 11/61 у Голосіївському районі м. Києва».
Відповідно до Акта, позивач - ПрАТ «ТД Морозівський» визначений у якості замовника.
Згідно розділу VI Акта під час проведення перевірки двох закладів харчування виявлено наступні порушення:
1) під час перевірки об`єкту: «Заклади громадського харчування «Банка» та «Желток» (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на вул. Льва Толстого/Володимирська, 11/61 у Голосіївському районі м. Києва» було встановлено, що зазначені приміщення реконструйовано, а саме: змінено основні техніко економічні показники (збільшено площу) шляхом влаштування прибудови, яка відповідно до матеріалів інвентаризаційної справи та планів в додатках договору оренди нежилих приміщень від 15 грудня 2016 року, на кресленнях відсутня, таким чином виконано будівельні роботи із реконструкції вищевказаної групи приміщень без документів, які дають право на виконання будівельних робіт, чим порушено ч.1 статті 34, ч.1 статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Наказом Міністерства культури України від 21 жовтня 2011 року №912/0/16-1 будинок прибутковий («Будинок Мороза») пам`ятка архітектури, монументально-декоративне мистецтво, історія по вул. Толстого/Володимирська 11/61 у Голосіївському районі віднесено пам`ятки історії місцевого значення і присвоєно йому охоронний №19-Кв.
Відповідно до ч.5 статті 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» належать до об`єктів значними наслідками (CС3);
2) в порушення пункту 5.33 ДБН Житлові будинки. Основні положення ДБН В.2.2-15-2005 повітроводи витяжної вентиляції вищевказаних приміщень прокладені по фасаду житлового будинку;
3) в порушення ч.8 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461 - зазначені вище приміщення експлуатуються після виконання будівельних робіт із реконструкції без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку. Відповідно до договору оренди, укладеного між власником нежитлових приміщень ПрАТ «ТД Морозівський» та орендарем ТОВ «Фантазі 2016» зазначені приміщення експлуатуються у якості закладів громадського харчування. 
За результатами перевірки головним інспектором Департаменту ДАБІ в м. Києві Близнюком Л.Л. 08 листопада 2018 року складені два протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, одним з яких, за виявлені під час перевірки порушення, визначено відповідальність, передбачену абз.3 п.4 ч.3 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а іншою - за ті ж порушення зазначається про відповідальність відповідно до абз.4 п. 4 ч.2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
Уповноважений представник особи, щодо якої складені протоколи про правопорушення від ознайомлення, отримання та підпису відмовилась, про що зроблено відповідний написи.
08 листопада 2018 року Департаментом ДАБІ у м. Києві на адресу ПрАТ «ТД Морозівський» направлено повідомлення №10/26-23/0811/02/5, яким до відома позивача доводено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 20 листопада 2018 року о 10 год. 30 хв.
Дане повідомлення направлено поштовим відправленням за №0102414847002.
20 листопада 2018 року винесено дві постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування, зокрема, оскаржувана постанова за №194/18/10/26-28/2011/02/5, якою ПрАТ «ТД Морозівський» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.4 п.4 ч.2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 1 656 900, 00 гривень.
Позивач, вважаючи таку постанову відповідача необґрунтованою та незаконною, а свої права порушеними, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Відповідно до ч.1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На виконання вимог вказаної статті колегія суддів переглядає оскаржуване рішення з тих підстав та щодо тих обставин, на які посилається апелянт в своїй скарзі.
Відповідно до норм статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Посадові особи інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. 
Згідно статті 10 Закону України «Про архітектурну діяльність», для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Відповідно п.1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553), цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Згідно п. 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Також зі змісту п. 7 Порядку № 553 вбачається, що підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Як зазначалося вище, підставою для проведення контрольного заходу щодо позивача слугувало звернення фізичної особи - ОСОБА_1 , що надійшло до Держархбудінспекції, відтак, спростовуються доводи позивача про ненаведення Департаментом ДАБІ у м. Києві підстав, визначених п.7 Порядку №553 для проведення позапланового заходу контролю.
Разом з тим, за своїм змістом звернення ОСОБА_1 є повідомленням про незадоволення мешканців будинку 11 /61 по вул. Льва Толстого (перетин з вул. Володимирською ) в місті Києві функціонуванням (без погодження з мешканцями) п`яти закладів ресторанного господарства: Євразія, Пастатека, Желток, Банка та РокаРебіт.
Зокрема, у зверненні вказується на: встановлення закладами харчування потужних вентиляційних установок, що працюють і в період з 22-00 до 8-00 год., що визначені для відпочинку мешканців; неприємний запах від продуктів; зберігання харчових відходів у відкритих сміттєвих контейнерах, в т.ч. і тих, що призначенні для користування мешканців; кількість та невпорядковане розташування на будівлі кабелів електричного та слаботочного господарств, які не відповідають вимогам пожежної безпеки; паркування автотранспорту працівників закладів та їх відвідувачів на невизначених для цього місцях.
При цьому, вказане звернення містить лише узагальнююче посилання на функціонування наведених закладів харчування «всупереч нормам (ДБН 360-92** та ін.) та Законам України». Але виклад конкретних обставин, що слугували підставою для звернення до контролюючого органу, не містять вказівок на наявність фактів, що свідчать про порушення саме у сфері містобудівної діяльності.
З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду щодо того, що звернення ОСОБА_1 не приводить до висновків про необхідність вчинення Держархбудінспекцією заходів зі встановлення наявності або відсутності в діях зазначених в листі закладів харчування порушень вимог саме містобудівного законодавства, позаяк воно не містить вказівок на порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке потребує здійснення перевірки саме органами державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно, звернення ОСОБА_1 від 18 вересня 2018 року, яке не містить посилань на порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства саме у сфері містобудівної діяльності, не могло бути розцінено відповідачами в якості підстави для призначення та проведення позапланової перевірки.
Згідно ч.1 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
За правилами ч. ч. 1-3 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», положення якого у цій частині поширюються на спірні правовідносини згідно його ч. 5 статті 2, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Як встановлено судом першої інстанції, згідно наказу про проведення позапланової перевірки від 10 жовтня 2018 року за №365, її предметом її визначено: «дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт» на об`єкті будівництва: «заклад громадського харчування «Банка» на вул. Льва Толстого/вул. Володимирська 11/61 (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, 1 група приміщень №75, №76) у Голосіївському районі м. Києва».
У направлені для проведення планового (позапланового) заходу наведений той самий об`єкт будівництва: «заклад громадського харчування «Банка» на вул. Льва Толстого/вул. Володимирська 11/61 (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, 1 група приміщень №75, №76) у Голосіївському районі м. Києва».
При цьому, згідно абз.5 ч.1 статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» об`єкти будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Таким чином, орган державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення позапланового заходу має право на перевірку лише тих питань (предмета перевірки) та щодо тих об`єктів і суб`єктів містобудівної діяльності, які визначені в наказі про призначення такої перевірки і в направленні на її проведення.
Між тим, згідно акту №б/н від 08 листопада 2018 року перевірки, фактично було перевірено дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «заклади громадського харчування «Банка» та «Желток» (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на вул. Льва Толстого/ Володимирська, 11/61 у Голосіївському районі Києва». При цьому, неможливо встановити, на якому з перевірених об`єктів - у закладі громадського харчування «Банка» чи у закладі громадського харчування «Желток» виявлено зафіксовані в акті порушення.
Як вірно встановлено в оскаржуваному рішення та не спростовано відповідачем, жодних обґрунтувань щодо збільшення кількості об`єктів перевірки, порівняно із визначеним у наказі і направленні на перевірку, акт не містить. Наведене свідчить про порушення Департаментом ДАБІ у м. Києві законодавчо визначеного порядку проведення позапланової перевірки.
Процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначається Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року за №244 (далі - Порядок №244).
Відповідно до абз.3,4 п.3 Порядку №244 у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.
Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.
Пунктом 16 Порядку №244 встановлено, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Пунктом 17 Порядку №244 передбачено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Так, 08 листопада 2018 року Департаментом ДАБІ у м. Києві на ПрАТ «ТД Морозівський» складено повідомлення №10/26-23/0811/02/5, відповідно до якого до відома товариства доводилось, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 20 листопада 2018 року о 10 год. 30 хв. та зазначено про необхідність явки керівника або уповноваженої особи до Департаменту за адресою м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, каб. 715.
Наявна в матеріалах справи копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення код 0102414847002 вказує на направлення даного повідомлення №10/26-23/0811/02/5 на адресу ПрАТ «ТД Морозівський», проте не містить дати здійснення такого направлення. При цьому, зі змісту даного рекомендованого повідомлення вбачається, що поштове відправлення вручено адресату лише 21 листопада 2018 року, тобто на наступний день після розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Тож, як вірно зазначено судом першої інстанції, оскільки штраф у розмірі 1 656 900,00 грн, який було застосовано до позивача, є суттєвим, тому особі, до якої застосовуються такі суттєві фінансові санкції, мало бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи, що є гарантією реалізації інших прав - на участь в засіданні, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо, чого в розглядуваному випадку зроблено не було.
Приписи п. 18 Порядку №244 визначають, що справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.
А положеннями пп. 3 п. 20 Порядку №244 закріплено, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
Отже, на думку колегії суддів, обов`язок посадової особи органу державного архітектурно-будівельного контролю не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без його завчасного отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить право на захист неефективним.
З буквального тлумачення п.17 Порядку №244 вбачається, що він містить обов`язок саме щодо повідомлення суб`єкту містобудування відомостей про час і місце розгляду справи, а не про надіслання такого повідомлення суб`єкту не пізніше, ніж за три доби до дати розгляду справи. При цьому, неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи лише за умови належної реалізації вимог абз. 2 п.17 порядку №244, тобто відсутність перешкод у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудування можлива лише у разі неприбуття суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється розгляд справи, який повідомлений і не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. 
Між тим, наявними у матеріалах справи доказами не підтверджується, що Департаментом ДАБІ у м. Києві було забезпечено своєчасне та належне повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудування, що є порушенням правил рівності всіх її учасників та позбавленням позивача права на подання додаткових документів, пояснень тощо.
Наведене свідчить про передчасність прийняття відповідачем оскаржуваної постанови, на що вірно звернув увагу суд першої інстанції.
Відповідності до п.3 Порядку №244 штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно абз.4 п.4 ч.2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо, об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), - у розмірі дев`ятисот прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
За змістом наведених норм, відповідальність несуть саме суб`єкти містобудування, в даному випадку - замовник будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності) або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.
Суб`єктами містобудування, згідно ч.2 статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Як вбачається з акта перевірки, на підставі якого Департаментом ДАБІ у м. Києві складено протокол, а в подальшому і оскаржувану постанову, ПрАТ «ТД Морозівський» визначено як «замовник».
Відповідно до п. 4 ч.1 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, жодного доказу на підтвердження того, що ПрАТ «ТД Морозівський» є замовником будівництва тих об`єктів, що перевірялись Департаментом ДАБІ у м. Києві - «заклади громадського харчування «Банка» та «Желток» (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на вул. Льва Толстого / Володимирська, 11/61 у Голосіївському районі Києва» відповідачем не надано.
Таким чином, за відсутності у Департаменту ДАБІ у м. Києві правових підстав для проведення позапланової перевірки на підставі звернення ОСОБА_1 від 18 вересня 2018 року, порушення порядку проведення перевірки і фіксації її результатів та недоведеності обставин, що стали підставою для притягнення позивача до відповідальності і порушення його прав під час розгляду справи, наявні підстави для визнання оскаржуваної постанови про накладення штрафу протиправною.
З огляду на викладене колегія суддів наголошує, що у справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Принцип «належного урядування» не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Крім того, Європейський суд у справі «Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG» (1975, AC 591 at 638) вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.
Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.
Як зазначив Європейський суд у справі «Yvone van Duyn v. Home Office», принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.
Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.
На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах «Лелас проти Хорватії», «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (п. 128), та «Беєлер проти Італії» (п. 119).
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (п. 74 рішення ЄСПЛ у справі «Лелас проти Хорватії»).
З урахуванням наведеного, а також зважаючи на те, що позапланова перевірка проведена без достатніх на те правових підстав, визначених п. 7 Порядку №553, розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності проведений за відсутності належних і допустимих доказів повідомлення суб`єкта містобудування про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного індивідуального акту - постанови як такої, що прийнята суб`єктом владних повноважень поза межами правового поля з порушенням процедури і порядку на підставі матеріалів перевірки, проведеної без наявних на те правових підстав.
При цьому суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що акт перевірки, отриманий в результаті позапланової перевірки, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Індивідуальні акти, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків акту перевірки, який є недопустимим доказом, не можуть вважатися правомірними та підлягають скасуванню.
Аналогічна за змістом позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20 березня 2018 року у справі № 810/1438/17.
Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Згідно с.1,2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Проте, відповідачем не було доведено правомірність свого рішення, як і не було зазначено мотивів протиправності оскаржуваного рішення суду першої інстанції. На думку колегії суддів, апелянтом у скарзі не було наведено жодних контраргументів на аргументи суду щодо протиправності постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Враховуючи зазначене, правомірним є висновок суду першої інстанції про задоволення даного адміністративного позову.
Отже при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду містка Києва від 24 вересня 2019 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 28 січня 2020 року

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Є.І. Мєзєнцев
                                                                                                    
          Є.В. Чаку