ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 лютого 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/6578/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі
апеляційну скаргу  Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року (головуючий суддя Сліпець Н.Є.)
у справі  № 160/6578/19
за позовом   товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет»
до  Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області
треті особи, які не заявлять самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача   ОСОБА_1 , ОСОБА_2 
про  визнання протиправним та скасування рішення про накладення штрафу, - 

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю звернулось до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №08/19 від 05.06.2019, яким на ТОВ «АТБ-Маркет» накладено штраф у розмірі 5  083 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення №08/19 від 05.06.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу прийняте відповідачем з огляду на встановлений факт порушення ТОВ «АТБ-Маркет» ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», відповідно до якої у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи. Разом з тим відсутність такої обставини, як згода фізичної особи щодо розміщення її зображення у рекламі, не може бути порушенням у сфері захисту прав споживачів, оскільки відсутність такої згоди не впливає на зміст реклами, а отже, жодним чином не може відобразитися на споживачах реклами.   
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.09.2019 адміністративний позов задоволено.
Суд першої інстанції виходив з того, що нормами чинного законодавства передбачені повноваження Держпродспоживслужби у сфері державного контролю за додержанням законодавства про рекламу лише щодо захисту прав споживачів реклами, Держпродспоживслужба повноваженнями приймати рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу не наділена.
З урахуванням встановлених обставин у справі, суд дійшов висновку, що треті особи - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулись зі скаргою не про порушення законодавства про рекламу як такого, а про порушення їх особистих немайнових прав, у зв`язку з чим суд погодився з позивачем, що в даному випадку відсутність такої обставини, як згода фізичної особи щодо розміщення її зображення у рекламі, не є свідченням порушення у сфері захисту прав споживачів.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування  обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Відповідач зазначає, що на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області надійшла спільна скарга ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про порушення ТОВ «АТБ-Маркет» вимог законодавства про рекламу, про що 12.02.2019 складено відповідний протокол. На підставі даного протоколу Головним управлінням Держпродспоживслужби у Дніпроптетровській області прийнято рішення від 05.06.2019 №08/19 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, яким на ТОВ «АТБ-Маркет» накладено штраф у сумі 5  083,00 грн. за порушення вимог ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», тобто розповсюдження рекламних акційних буклетів з рекламою дитячого одягу, із зображенням на фото дитини, без письмової згоди батьків. Виходячи з встановлених обставин, відповідач вказує, що  ним правомірно застосовано до позивача санкції за виявлені порушення вимог законодавства про рекламу відповідно до вимог ч. 4  ст. 27 Закону України  «Про рекламу».
Суд першої інстанції суд, ухвалюючи оскаржуване рішення,  не встановив, чи дійсно розповсюджувались спірні рекламні буклети; чи було ТОВ «АТБ-маркет» рекламодавцем, розповсюджувачем цих рекламних буклетів; чи було розміщено в цих буклетах зображення доньки третіх осіб, як вони стверджували й з чим погодився відповідач.
Крім того, судом першої інстанції не досліджено походження спірного зображення (фото) дитини й обставини, за яких його було розміщено у рекламних буклетах, зважаючи на надані законними представниками дитини (треті особи) роздруківки інформації з інтернет-сайтів (копії додавались до відзиву на позов), фото- та відеофайлів, з яких слідувало, що таке фото було зроблено під час кастинг-сесії для рекламного агентства.
Представник відповідача, треті особи їх представники) у судове засідання не з`явились, про час і місце судового засідання означені особи повідомлені судом належним чином. 
Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. В поданому суду письмовому відзиві на апеляційну скаргу вказує, що   суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що у відповідача не було повноважень для прийняття оскаржуваного рішення, оскільки нормами чинного законодавства передбачені повноваження Держпродспоживслужби у сфері державного контролю за додержанням законодавства про рекламу лише щодо захисту прав споживачів реклами. Також позивач наполягає на тому, що відсутність такої обставини, як згода фізичної особи щодо розміщення її зображення у рекламі, не може бути порушенням у сфері захисту прав споживачів, оскільки відсутність такої згоди не впливає на зміст реклами, у зв`язку з чим, жодним чином не може відобразитися на споживачах реклами.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке. 
Встановлені судом обставини, підтверджені матеріалами справи і не спростовані сторонами, полягають в тому, що 08.02.2019 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (треті особи у цій справі) звернулись до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області зі скаргою щодо порушення ТОВ «АТБ-Маркет» вимог законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами (а.с. 14-16).
Скарга обґрунтована тим, що у 2018 році мережею продуктових магазинів «АТБ» розповсюджені рекламні акційні буклети з терміном дії акцій на товар з 14.04.2018 по 25.04.2018, з 03.05.2018 по 09.05.2018, з 27.09.2018 по 03.10.2018 з рекламою дитячого одягу, з зображенням на фото неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , 2008 року народження, яка є їхньою донькою. Вказане фото розмішено без отримання їх письмової згоди, що порушує вимоги п. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу».
На підставі поданої скарги 12.02.2019 Головним управлінням Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області складено протокол про порушення законодавства про рекламу №08/19 (а.с. 72).
13.02.2019 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області направлено вимогу №7.5/1903074 до ТОВ «АТБ-Маркет» про надання належним чином завірених документів та пояснень щодо порушення законодавства про рекламу (а.с. 13).
ТОВ «АТБ-Маркет» повідомило відповідача  про неможливість виконання вимоги у зв`язку з неможливістю ідентифікувати надані буклети як рекламу ТОВ «АТБ-Маркет», і як наслідок, – визначити виробника вказаної у запиті реклами (буклетів), погоджені оригінал-макети цієї реклами, тираж цих рекламних буклетів тощо. Крім того, позивач звернув увагу, що із наданих до заяви документів неможливо встановити прізвище та ім`я неповнолітньої дитини, яка зображена на копіях рекламних буклетів, власне, як і те, що зображена неповнолітня дитина дійсно ОСОБА_4 – донька осіб, які зазначені як заявники, та що особи, які подали заяву до Держпродспоживслужби – батьки ОСОБА_3 (а.с. 22).
12.03.2019 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно ТОВ «АТБ-Маркет».
За результатом розгляду матеріалів справи Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області складено протокол про порушення законодавства про рекламу №08/19 від 29.05.2019, яким визнано доведеним порушення вимог ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу» при розповсюдженні рекламних акційних буклетів з терміном дії акції на товар з 14.04.2018 по 25.04.2018, з 03.05.2018 по 09.05.2018, з 27.09.2018 по 03.10.2018 з рекламою дитячого одягу, із зображенням на фото дитини ОСОБА_3 , 2008 року народження, яка є донькою заявників, без письмової згоди батьків з боку ТОВ «АТБ-Маркет».
05.06.2019 Головним управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області прийнято рішення 08/19 про накладення на ТОВ «АТБ-Маркет» штрафу за порушення законодавства про рекламу, яким на ТОВ «АТБ-Маркет» накладено штраф у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та складає 5  083,00 грн.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність  означеного рішення відповідача  про накладення штрафу, вважає за необхідне зазначити таке. 
Частиною другою  статті 19 Конституції України  визначено обов`язок органів держаної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Засади    рекламної    діяльності    в    Україні визначаються  Законом України «Про рекламу»    від 03.07.1996 року № 270/96-ВР, який регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.
Відповідно до ст. 1 цього Закону   реклама – інформація про    особу    чи    товар,    розповсюджена    в будь-якій    формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
За приписами ст.7 Закону № 270/96-ВР основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. 
Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. 
Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.
Згідно із п.8 ч. 1  ст. 8 Закону № 270/96-ВР, якою визначені загальні вимоги до реклами, у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи.
Відповідно до ч.2 ст.27 Закону № 270/96-ВР відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:
1) рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно; 
2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;
3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.
Відповідно до ст.26 цього Закону контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень:
центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами;
Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції;
Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності;
центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику - щодо реклами державних цінних паперів;
Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку;
центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури - щодо спорудження житлового будинку;
центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).
Відповідно до ч.4 ст.27 Закону № 270/96-ВР центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у  статті 26  цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у  порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на:
рекламодавців за вчинення дій, передбачених  пунктом 1  частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами;
виробників реклами за вчинення дій, передбачених  пунктом 2  частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами;
розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених  пунктом 3  частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами.
Повторне вчинення перелічених порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі.
Відповідно до ч.7 ст.27 цього Закону у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів (ч.8 ст.27 Закону).
Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулюються Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим  Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693.
Пунктом 8 Порядку № 693 встановлено, що накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.
Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно уповноваженою посадовою особою Держспоживінспекції.
Згідно приписів п.п.9-13 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.
Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення.
Протокол розглядається у місячний строк.
За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.
Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.
До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.
Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.
Посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу:
перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження;
отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу;
готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.
За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку. Рішення у справі може бути оскаржено в установленому порядку (пункти 18, 19 Порядку № 693).
Виходячи з аналізу наведених правових норм, Держспоживінспекцією або її територіальним органам у провадженні у справах про порушення законодавства про рекламу оформлюються протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу, протокол засідання та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу та провадженні у справі за ознаками порушення законодавства про рекламу відносно позивача Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській  області діяло в межах повноважень та у відповідності з наведеним вище порядком.
Разом з тим, апеляційний суд вважає помилковим висновок відповідача про порушення з боку позивача законодавства про рекламу.
В спірному випадку оскаржуваним рішення на позивача накладено штраф за розповсюдження рекламних акційних буклетів з рекламою дитячого одягу із зображенням на фото дитини без письмової згоди її батьків.
Як вірно вказано позивачем і підтримано судом першої інстанції, наявність або відсутність згоди фізичної особи щодо розміщення її зображення у рекламі жодним чином не впливає на зазначені в ст.7 Закону № 270/96-ВР основні принципи реклами, оскільки така згода не є частиною реклами (інформацією про особу чи товар).
Також відсутність згоди фізичної особи щодо розміщення її зображення у рекламі у будь-якому разі  не є свідченням порушення розповсюджувачем реклами вимог закону щодо змісту реклами, оскільки не впливає на зміст реклами. 
Наведені відповідачем факти не підпадають під обставини, які  Закон № 270/96-ВР визначає як порушення законодавства про рекламу рекламодавцями та розповсюджувачами реклами і є підставою для їх відповідальності.
  З огляду на вищевикладене, приймаючи до уваги відсутність в діях позивача складу правопорушення, визначеного ст.27 Закону № 270/96-ВР, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного рішення та наявність підстав для його скасування та, відповідно, для задоволення позовних вимог.
Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.  
Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322  Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 у справі  № 160/6578/19 залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
  
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко