Постанова 
 
іменем України 
28 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 236/6/18
провадження № 51-2009км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:

головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                     ОСОБА_4 ,
за участю прокурора       ОСОБА_5 ,   
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                  ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 7 лютого 2019 року, якою скасовано вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 12 червня 2018 року і закрито кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                № 42017051720000151 (далі – ЄРДР), за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Великих Лук Псковської області Російської Федерації, жителя                 АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 Кримінального кодексу України (далі – КК).

 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 12 червня                    2018 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 366-1 КК до покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме на суму 42 500 грн, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, на строк 1 рік.
 
Згідно з вироком ОСОБА_7 , будучи службовою особою – заступником начальника структурного підрозділу «Служба комерційної роботи та маркетингу» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», 20 березня 2017 року о 09:45 у службовому кабінеті на вул. Привокзальній, 21А у м. Лимані з використанням комп`ютерної техніки заповнив і подав шляхом розміщення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (далі – НАЗК) щорічну декларацію за 2016 рік, передбачену Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі – Закон № 1700-VII), в якій указав завідомо неправдиві відомості стосовно майна, що відрізняються від достовірних на суму 775 738 грн, тобто на суму понад 250 прожиткових мінімумів для працездатних громадян. А саме не вказав у декларації про наявність двох квартир та автомобіля, які належали йому та членам його сім`ї на праві власності у звітний період і підлягали декларуванню.
 
Так, ОСОБА_7 у розділі 3 цієї декларації «Об`єкти нерухомості» вказав завідомо недостовірні відомості про те, що в нього відсутнє таке майно для декларування. 
 
Водночас у розділі 2.1 декларації «Інформація про суб`єкта декларування»              ОСОБА_7 зазначив як зареєстроване та фактичне місце проживання: квартиру АДРЕСА_2 . Зазначене житло вартістю 357 912 грн ОСОБА_7 і ОСОБА_8 придбали у власність шляхом приватизації (по 1/2 кожному зі співвласників) у 2007 році. 
 
Також у розділі 3 цієї декларації «Об`єкти нерухомості» ОСОБА_7 не вказав квартири АДРЕСА_3 , власником якої він є на підставі договору купівлі-продажу, укладеного 17 серпня 2013 року між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 і того ж дня зареєстрованого державним нотаріусом. 
 
Крім того, ОСОБА_7 у розділі 6 цієї декларації «Цінне рухоме майно – транспортні засоби» вказав завідомо недостовірні відомості про те, що в нього та членів сім`ї відсутнє таке майно для декларування, у той час як згідно з договором купівлі-продажу від 7 березня 2013 року він придбав у ТОВ «Талісман-Авто» і 15 березня 2013 року зареєстрував на своє ім`я автомобіль «Ford Kuga Titanium», 2012 року випуску, власником якого був до 16 лютого 2017 року. 
Донецький апеляційний суд ухвалою від 7 лютого 2019 року вирок місцевого суду скасував, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати.
 
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала
 
Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Донецького апеляційного суду від 7 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що рішення апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме вимог статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Стверджує, що висновки суду апеляційної інстанції про те, що всі докази, зібрані під час досудового розслідування працівниками Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі – УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України), є недопустимими відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК, що є підставою для скасування судового рішення, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Прокурор указує на те, що досудове розслідування кримінального провадження здійснювалося не працівниками УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ НП України, а слідчим Лиманського відділення поліції Слов`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області відповідно до вимог ст. 216 КПК. А отже, після початку кримінального провадження всі докази про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, були зібрані органом досудового розслідування у межах його повноважень, визначених КПК.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, просила задовольнити скаргу, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому просив залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без змін.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 цієї статтісуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не буловстановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Згідно з приписами статей 370, 419 вказаного Кодексу рішення апеляційного суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому апеляційний розгляд здійснюється з урахуванням правил статей 404, 405, 407 КПК.  
 
Відповідно до вимог ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
 
Порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотними і з огляду на положення ст. 438 КПК є підставою для його скасування (ст. 412 КПК).
 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу ОСОБА_7 , дійшов висновку, що наведені в ній доводи є обґрунтованими, в справі не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпано можливості їх отримати. Тому суд апеляційної інстанції скасував вирок місцевого суду та закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
 
Своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що єдиним джерелом даних про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, і, відповідно, підставою для внесення в ЄРДР, має бути висновок НАЗК щодо встановлення факту порушення антикорупційного законодавства суб`єктом декларування. Оскільки НАЗК не проводило перевірки декларації ОСОБА_7 і не затверджувало відповідного висновку, прокурор не мав повноважень вносити відомості в ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, за фактом внесення ОСОБА_7 завідомо неправдивих відомостей до щорічної декларації, та проводити досудове розслідування. З урахуванням наведеного апеляційний суд визнав усі отримані під час досудового розслідування докази недопустимими на підставі вимог ст. 86, 87 КПК у зв`язку з тим, що вони отримані всупереч порядку, встановленому КПК.
 
Вказаний висновок суду апеляційної інстанції зроблено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
 
Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та іншими законами України.
 
Відповідно до ст. 1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. При цьому кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з цього Кодексу, а й з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, інших законів України.
 
Згідно з ч. 1 ст. 4 КПК кримінальне провадження на території України здійснюється на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення.
 
Частиною 1 ст. 7 КПК установлено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Однією із загальних засад кримінального провадження є публічність. Зміст цієї засади розкрито у ст. 25 КПК, а саме, що прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
 
Засада публічності реалізується через норми КПК, якими визначаються повноваження і обов`язки прокурора та слідчого. Так, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 36, п. 1 ч. 2 ст. 40 КПК прокурор і слідчий уповноважені починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.
 
Відповідно до вимог ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше                               24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.
 
Згідно з витягом із ЄРДР дані про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, було внесено до ЄРДР 6 червня                          2017 року заступником керівника Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області на підставі матеріалів правоохоронних органів та контролюючих державних органів (а. с. 13, 25, т. 1). Судом апеляційної інстанції було встановлено, що джерелом обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, для прокурора стала письмова інформація, надана начальником міжрайонного відділу №5 Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ( а. с. 101, а. с. 114, т. 2).
 
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Частиною 3 цієї ж статті КПК передбачено, що здійснення досудового розслідування не допускається до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення, а частиною 4 – що  слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.
 
Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції, що прокурор не мав повноважень  вносити відомості в ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, за фактом внесення ОСОБА_7 завідомо неправдивих відомостей до щорічної декларації, та проводити досудове розслідування, є безпідставним і не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону. 
 
Відповідно до статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
 
ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, а саме у поданні суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом № 1700-VII.
 
На підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 сторона обвинувачення надала суду докази, отримані в ході досудового розслідування старшим слідчим Лиманського відділення поліції Слов`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області ОСОБА_10 у межах його повноважень, визначених КПК.
 
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив надані органом досудового слідства докази, визнав їх належними, допустимими, достовірними й достатніми для визнання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, та поклав в основу обвинувального вироку. 
 
Апеляційний суд визнав усі отримані під час досудового розслідування докази недопустимими на підставі вимог ст. 86, 87 КПК у зв`язку з тим, що вони отримані всупереч порядку, встановленому КПК. Це порушення проявилося у тому, що прокурор розпочав і провів досудове розслідування за відсутністю попередньо встановленого у висновку НАЗК факту порушення ОСОБА_7 антикорупційного законодавства. Як випливає зі змісту ухвали, на думку суддів суду апеляційної інстанції, ця обставина  є перешкодою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення у ЄРДР і проведення досудового розслідування щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК. 
 
Колегія суддів вважає такий висновок суду апеляційної інстанції помилковим з наступних підстав.
 
КПК не передбачає жодних особливостей щодо розслідування кримінальних справ, порушених за статтями 366-1 і 368-2 КПК, крім їх підслідності та підсудності. 
 
КПК не містить норми про те, що єдиним джерелом даних про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, і, відповідно, підставою для внесення в ЄРДР, має бути висновок НАЗК про встановлення факту порушення антикорупційного законодавства суб`єктом декларування. 
 
Обмеження повноважень прокурора та слідчого, у тому числі повноважень, передбачених ст. 214 КПК, можливе тільки шляхом внесення змін до законодавства, оскільки відповідно до вимог ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються судочинство, організація і діяльність прокуратури, органів досудового розслідування.
 
Згідно преамбули Закону № 1700-VII вінвизначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 11 цього Закону  до повноважень НАЗК належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а згідно з п. 15 цієї ж норми закону до повноважень НАЗК належить надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, застосування інших положень цього Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів.
 
Закон № 1700-VII не містить правових норм, які визначають порядок кримінального провадження на території України.
 
Положеннями ч. 3 ст. 12 Закону № 1700-VII передбачено, що в разі виявлення ознак корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, НАЗК затверджує обґрунтований висновок та надсилає його іншим спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції. 
 
Вказану норму закону НАЗК розтлумачило, зазначивши у своєму Рішенні № 1375 про те, що для порушення кримінального провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 366-1 та ст. 368-2 КК,  обов`язково має передувати:
1) здійснення НАЗК повної перевірки декларації відповідної особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;
2) встановлення за наслідками такої перевірки фактів порушення антикорупційного законодавства, а саме декларування недостовірної інформації та ознак незаконного збагачення, з наявністю підстав для притягнення особи до адміністративної чи кримінальної відповідальності;
3) відображення цих фактів у відповідному рішенні НАЗК, складеному за наслідком здійснення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
 
Відповідно до підпункту "е" пункту 5 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 731 від 28 грудня 1992 року (в редакції постанови Кабінету Міністрів України № 248 від 26 березня 2008 року), на державну реєстрацію не подаються акти рекомендаційного, роз`яснювального та інформаційного характеру (методичні рекомендації, роз`яснення, у тому числі податкові, тощо). 
 
Таким чином, Роз`яснення НАЗК, затверджені Рішенням № 1375 від 8 грудня 2017 року щодо застосування окремих положень Закону № 1700-VII, не є нормативним актом і не містить норм кримінального процесуального права. А тому не можуть застосовуватися судами при розгляді кримінальних проваджень.
 
Одночасно Колегія суддів звертає увагу, що 27 серпня 2019 року Рішенням НАЗК                       № 2729 було скасовано Рішення № 1375 від 8 грудня 2017 року відповідно до статей 8, 11 Закону № 1700-VII, а також рішення Конституційного Суду України від 26 лютого  2019 року № 1-р/2019. 
 
Посилання апеляційного суду на висновок Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норм права в постанові від 2 жовтня 2018 року (справа № 800/433/17), а також висновок Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 11 квітня 2018 року (адміністративна справа № 814/886/17), є необґрунтованим. Зазначені висновки Верховним Судом було зроблено при розгляді справ у порядку адміністративного судочинства і не можуть бути прямо і безпосередньо застосовані у кримінальному судочинстві. 
 
Частиною 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Висновків щодо застосування норм кримінального процесуального права вказані рішення Верховного Суду не містять.
 
За процесуальним правилом, встановленим ст. 94 КПК, жоден доказ не має наперед встановленої сили. І висновок НАЗК щодо встановлення факту порушення антикорупційного законодавства суб`єктом декларування, про відсутність якого зазначив апеляційний суд і який, на думку апеляційного суду, мав би бути єдиною підставою для початку кримінального провадження за ст. 366-1 КК та джерелом доказу про факт декларування недостовірної інформації, юридично має силу документа, який, якщо він міститься в матеріалах провадження, повинен оцінюватись на рівні з іншими доказами у кримінальному провадженні. 
 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду апеляційної інстанції про те, що в кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати, є передчасним, а закриття провадження за п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК – безпідставним.
 
Апеляційний суд відповідно до вимог статей 23, 94, 404, 405 КПК мав перевірити, чи правильно суд першої інстанції оцінив кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, проте не зробив цього.
 
Таким чином, апеляційний суд допустив істотне порушення, яке перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
 
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, належним чином розглянути апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440–442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 7 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                         ОСОБА_3