ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року  
м. Черкаси   

справа № 697/679/19
провадження № 22-ц/821/355/20
категорія на ухвалу

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого: Бородійчука В.Г.,
суддів: Карпенко О.В., Нерушак Л.В.
секретар: Анкудінов О.І.
учасники справи:
скаржник:  ОСОБА_1 ;
представник скаржника: адвокат Ігнатенко Володимир Миколайович;
суб`єкт оскарження: головний державний виконавець Смілянського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Педченко Альоша Сергіївна
стягувач:  ОСОБА_2 

розглянув у судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Ігнатенка Володимира Миколайовича на ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2019 року у справі за скаргою ОСОБА_1 на постанову державного виконавця Смілянського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

в с т а н о в и в :

Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

       20 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на постанову державного виконавця Смілянського МВ ДВС ГТУЮ у Черкаській області від 14 листопада 2019 року про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України та встановлення тимчасового обмеження у праві керування транспортним засобом.
Скаргу мотивував тим, що на виконанні у Смілянському МВ ДВС ГТУЮ у Черкаській області перебуває виконавче провадження № 57017118 від 16 серпня 2018 року про стягнення з нього на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання дочки в розмірі Ѕ частини всіх видів його заробітку, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку та виконавче провадження № 58756315 від 29 березня 2019 року про стягнення з нього на користь ОСОБА_2 коштів за спільне майно подружжя. Вказані провадження об`єднані в одне за № 57017118.
Постановою державного виконавця від 14 листопада 2019 року його обмежено у праві виїзду за кордон до повної сплати заборгованості по аліментам, а постановою від цієї ж дати тимчасово обмежено у праві керування транспортним засобом.
Вказував на те, що він звернувся до державного виконавця із клопотанням про реалізацію належної йому Ѕ частини квартири в рахунок погашення заборгованості за виконавчими провадженнями.
Однак, державний виконавець на його клопотання жодним чином не відреагував, тому відповідно і заборгованість залишається не погашеною
Крім того, зазначив, що державний виконавець винесла оскаржувану постанову про заборону виїзду за кордон в порушення вимог ЗУ «Про виконавче провадження» в редакції чинній станом на момент утворення заборгованості (2017 рік) та застосував норми закону, який вступив в силу лише 06 січня 2018 року, хоча повинен був застосувати обмеження до нього виходячи з початку перебігу шестимісячного строку з 06 січня 2018 року, а не з 27 жовтня 2017 року.
Постановою державного виконавця від 26 грудня 2019 року про скасування процесуального документа ВП № 57017118 скасовано винесену 14 листопада 2019 року постанову про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві керування транспортним засобом.
У своїй скарзі ОСОБА_1 просив скасувати постанову головного державного виконавця Смілянського МВ ДВС ГТУЮ у Черкаській області Педченко А.С. від 14 листопада 2019 року у виконавчому провадженні № 57017118 про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції

Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2019 року в задоволенні скарги ОСОБА_1 відмовлено.
В обґрунтування мотивів свого висновку, суд зазначив, що оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у сукупності було встановлено, що скарга є необґрунтованою і підстав для її задоволення немає.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_3 оскаржив вказану ухвалу до суду апеляційної інстанції. В апеляційній скарзі просив скасувати ухвалу суду від 26 грудня 2019 року як незаконну та прийняти нову постанову, яким скаргу задовольнити та скасувати постанову головного державного виконавця Смілянського МВ ДВС ГТУЮ в Черкаській області Педченко А.С. від 14 листопада 2019 року у виконавчому провадженні № 570171118 про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням та має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення. Судом не було досліджено та встановлення факту ухилення боржника від виконання рішення суду щодо стягнення аліментів. Навпаки, виконавцем було встановлено наявність рухомого майна в достатній кількості, щоб покрити заборгованість по аліментах, яке оцінене і передане на реалізацію. Поточні платежі сплачуються із заробітної плати боржника.
Крім того, ОСОБА_1 подано до Смілянського міського відділу ДВС ГТУЮ у Черкаській області клопотання, в якому він просив вчинити всі необхідні виконавчі дії та реалізувати належне йому нерухоме майно, а саме Ѕ частини квартири АДРЕСА_1 в рахунок погашення заборгованості за зведеними виконавчими провадженнями № 57017118, шляхом продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах. Про наслідки розгляду клопотання ОСОБА_1 на сьогоднішній день не повідомлено.
ОСОБА_1 вважає, що суд першої інстанції не встановив обставини ухилення боржника від виконання покладеного на нього обов`язку та дійшов передчасного висновку про тимчасове обмеження його у праві виїзду за межі України, тому ухвала суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню. 

Відзив на апеляційну скаргу не надходив

Мотивувальна частина
Позиція Апеляційного суду

Згідно зі ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, переглянувши матеріали справи за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням 16 серпня 2018 року Смілянським МВ ДВС ГТУЮ у Черкаській області відкрито виконавче провадження за № 57017118 з примусового виконання виконавчого листа № 703/3284/17, 2/703/383/17 виданого Смілянським міськрайонним судом Черкаської області 14 серпня 2018 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання доньки в розмірі ј частини всіх видів його заробітку, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно.
Після винесення постанови про відкриття виконавчого провадження у ОСОБА_1 утворилась заборгованість зі сплати аліментів, сукупний розмір якої за період з 27 жовтня 2017 року по 14 листопада 2019 року склав 62 647 грн. 76 коп., що перевищує суму відповідних платежів за шість місяців.
З метою виконання рішення суду та на підставі ст. 71 ЗУ «про виконавче провадження», державним виконавцем було винесено постанову від 14 листопада 2019 року про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі згідно виконавчого листа № 703/3284/17, виданого 14 серпня 2018 року. 

Мотиви, з яких виходить Апеляційний суд, та застосовані норми права

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Згідно із ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Із матеріалів справи вбачається, що виносячи постанову від 14 листопада 2019 року про встановлення тимчасового обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі згідно виконавчого листа № 703/3284/17, 2/703/383/18, державний виконавець керувався тим, що у ОСОБА_1 утворилася заборгованість зі сплати аліментів, сукупний розмір якої за період з 27 жовтня 2017 року по 14 листопада 2019 року склала 62 647 грн., що перевищує суму відповідних платежів за шість місяців. 
Розглядаючи скаргу ОСОБА_1 щодо неправомірності вищезазначеної постанови державного виконавця, суд першої інстанції, зазначивши про те, що тимчасове обмеження є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням та має намір виїхати за межі України з метою невиконання цього рішення дійшов висновку про безпідставність доводів скаржника щодо неправомірності постанови державного виконавця.
В розумінні п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», ухиленням, є навмисне чи інше свідоме невиконання боржником обов`язків за рішенням суду, у зв`язку з чим і здійснюється примусове виконання та є підставою про застосування до боржника тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
В силу ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.
Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Закон України від 21 січня 1994 року «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Також ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» передбачено, підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
Приймаючи до уваги узагальнення судової практики щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України Верховного Суду від 01 лютого 2013 року ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак, воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Наявність у боржника невиконаних зобов`язань за рішенням суду сама по собі, не є підставою для обмеження його права на виїзд за межі України, оскільки необхідною умовою для застосування такого обмеження, є навмисне та свідоме невиконання боржником рішення суду.
Згідно зі ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
За змістом п.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України» підставою для тимчасового обмеження у праві виїзду громадянина України за кордон є не тільки наявність невиконаних зобов`язань, але і ухилення від їх виконання.
Ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням суду, є будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини. Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Відповідно до положення ч. 3 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
Як вбачається з витягу розрахунку заборгованості ОСОБА_1 у виконавчому провадженні № 5701118, державним виконавцем було визначено суму заборгованості зі сплати аліментів. Суд першої інстанції правильно встановив ту обставину, що вказані розрахунки ніким не оспорювались та не спростовані в судовому засіданні. Державний виконавець здійснював ряд необхідних та передбачених чинним законодавством дій для належного забезпечення виконання рішення суду. 
Крім того, з доводів апеляційної скарги вбачається, що така сума заборгованості визнається ОСОБА_1 .         
Однак, під час постановлення ухвали, районний суд не звернув уваги на ту обставину, що боржник намагався здійснити всі необхідні дії щодо погашення заборгованості, зокрема звертався до виконавчої служби з клопотанням про реалізацію належної йому 1/2 частки нерухомого майна в рамках виконання покладених на нього зобов`язань з погашення заборгованості (а.с. 10-11). В даному клопотанні ОСОБА_1 зазначав, що не має змоги в найближчий час погасити утворену заборгованість шляхом її сплати готівковими коштами, однак не заперечив щодо реалізації належної йому частки нерухомого майна, що в свою чергу свідчить про намагання ОСОБА_1 погасити утворену заборгованість.
Також, виконавцем було встановлено наявність рухомого майна в достатній кількості, щоб покрити заборгованість по аліментах, яке оцінене і передане на реалізацію. Поточні платежі сплачуються із заробітної плати боржника.
Тому, на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів враховує всі вищевказані обставини та при постановленні свого висновку також бере до уваги той факт, що боржником не тільки не чиняться перешкоди щодо виконання рішення суду, але й наявне сприяння з його сторони щодо погашення заборгованості. 
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Позиція щодо неправомірності заборони виїзду за кордон без оцінки індивідуальних обставин боржника на підставі лише факту наявності невиконаного грошового зобов`язання, викладена у рішенні ЄСПЛ у справі «Хлюстов проти Росії».
Отже, право на застосування такого заходу, як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України у державного виконавця було лише за наявності доведення і обґрунтування факту умисного ухилення останнього від виконання своїх зобов`язань.
В матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтвердили факт умисного ухилення боржника від виконання зобов`язань покладених на нього рішенням суду.
Сам факт відкриття виконавчого провадження та невиконання боржником зобов`язання самостійно не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього судовим рішенням обов`язків.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення скарги ОСОБА_1 щодо неправомірності застосування до нього таких заходів як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, а тому такий висновок суду підлягає до скасування із постановленням нового про задоволення скарги. 
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Черкаський апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в  :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Ігнатенка Володимира Миколайовича на ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2019 року задовольнити.
Ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2019 року у справі скаргою ОСОБА_1 на постанову державного виконавця Смілянського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України скасувати.
Ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2019 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Скасувати постанову головного державного виконавця Смілянського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Педченко Альони Сергіївни від 14 листопада 2019 року у виконавчому провадженні № 57017118 про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 . 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного  судового рішення, в порядку та за умов визначених ЦПК України.  

Повний текст виготовлено 12 лютого 2020 року.

Головуючий                                                         В.Г. Бородійчук

Судді                                                                        О.В. Карпенко

                                                                       Л.В. Нерушак