Постанова
Іменем України

22 січня 2020 року                                                                                               
м. Київ
 
справа № 596/230/15-к
провадження № 51-2654км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
 
прокурора                                              ОСОБА_5 ,
 
захисника                                                ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                          ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 травня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням 

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 29 березня 2013 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області за ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України                        (далі ? КК),
 
у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
 
За вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за ст. 391 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць. На підставі ст. 71 цього Кодексу призначено покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 березня 2013 року у виді позбавлення волі на строк 5 років 11  місяців і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
 
Відповідно до ст. 72 КК зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі у період з 05 лютого 2015 року по 26 липня 2016 року.
 
Згідно з вироку ОСОБА_8 скоїв злочин за таких обставин.
 
Будучи засудженим за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 березня 2013 року, він відбував покарання в Копичинській виправній колонії УДПтС України у Тернопільській області № 112 із 06 серпня 2013 року і за цей час зарекомендував себе з негативного боку, злісно порушував режим утримання, за що у період із серпня 2013 року по липень 2014 року сім разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, зокрема двічі у виді поміщення до дисциплінарного ізолятора.
 
03 липня 2014 року о 08:45 начальник ДКДіР ОСОБА_9 визначив засудженому ОСОБА_8 індивідуальне спальне місце біля входу у спальне приміщення з лівого боку та поставив йому законну вимогу зайняти вказане місце. Проте засуджений ОСОБА_8 у категоричній формі відмовився виконувати вимогу ОСОБА_9 , за що постановою начальника зазначеної колонії від 04 липня 2014 року був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у виді поміщення до приміщення камерного типу строком на 1 місяць.
 
Під час перебування в приміщенні камерного типу, а також після відбуття зазначеного стягнення ОСОБА_8 неодноразово відмовлявся виконувати законні вимоги представників адміністрації виправної колонії, за що 29 липня та 19 вересня 2014 року притягувався до дисциплінарної відповідальності у виді поміщення до дисциплінарного ізолятора.
 
Згідно з п. 15 Положення про відділення соціально-психологічної служби установи виконання покарань, затверджених наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 05 червня 2007 року № 144, та посадовою інструкцією начальника ВСПС, під час виконання своїх обов`язків начальник відділення соціально-психологічної служби виправної колонії має право, зокрема, закріплювати за засудженими індивідуальні спальні місця.
 
Для визначення спальних місць засуджених, з метою покращення контролю за їх поведінкою, начальниками відділень соціально-психологічної служби розробляються план-схеми розміщення спальних місць.
 
Відповідно до вимог ст. 107 Кримінально-виконавчого кодексу України, п. 29 розділу 6 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25 грудня 2003 року № 275, засудженим забороняється, зокрема, міняти без дозволу адміністрації спальні місця.
 
У жовтні 2014 року начальник відділення соціально-психологічної служби № 3 ОСОБА_10 склав план-схему розміщення спальних місць засуджених другого поверху відділення, відповідно до якого спальне місце засудженого ОСОБА_8 визначив біля входу в приміщення.
 
17 жовтня 2014 року о 14:50 засуджений ОСОБА_8 прибув із дисциплінарного ізолятора у відділення соціально-психологічної служби, де начальник відділення                ОСОБА_10 показав йому визначене спальне місце. Проте засуджений у категоричній формі відмовився виконати висловлену законну вимогу начальника та зайняти визначене йому спальне місце.
 
18 жовтня 2014 року о 06:20 під час обходу соціально-психологічної служби № 3 молодший інспектор відділу нагляду і безпеки ОСОБА_11 виявив, що засуджений ОСОБА_8 не зайняв визначеного місця відповідно до план-схеми, а спав на іншому спальному місці, не виконавши законної вимоги начальника відділення ОСОБА_10 .
 
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 29 травня 2019 року скасував  вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2016 року  щодо ОСОБА_8  та закрив кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 травня  2019 року у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Зазначає, що рішення не відповідає вимогам ст. 370Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК), суд усупереч ст. 94 цього Кодексу не дав належної оцінки всім доказам у справі, що призвело до незаконного закриття кримінального провадження з підстав відсутності в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК.
 
Істотне порушення кримінального процесуального закону, на думку прокурора, полягає в тому, що суд апеляційної інстанції, не виконуючи приписи п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК, не зазначив мотивів прийнятого рішення, не здійснив належним чином оцінки доказів у їх сукупності та взаємозв`язку.
 
Крім цього, апеляційним судом не дотримано положень ст. 404 КПК. Зокрема, суд безпідставно з власної ініціативи викликав свідків для допиту та послався на показання цих свідків в ухвалі, що, на думку прокурора також є істотним порушенням  кримінального процесуального закону.   
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі представника публічного обвинувачення, просила суд ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 травня  2019 року скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. 
 
Захисник ОСОБА_6 не підтримавкасаційну скаргу прокурора, просив Суд залишити без змін ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 травня  2019 року, як таку, що є вмотивованою і прийнятою з дотриманням норм кримінального процесуального закону.
 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
 
Мотиви Суду 
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості                   та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.
 
Як передбачено п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
 
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення  (ч. 1 ст. 412 КПК).
 
За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
 
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
 
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги (ч. 2 ст. 433 КПК). 
 
За встановлених судом апеляційної інстанції обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених у судовому засіданні доказів, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що в діянні ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК.
 
Статтею 391 КК визначена відповідальність за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань. За змістом зазначеної норми права злісна непокора вимогам адміністрації полягає у відкритій, демонстративній відмові засудженого від виконання конкретних законних вимог або розпоряджень представника адміністрації установи, який завдяки своєму службовому становищу мав право пред`явити такі вимоги та віддати розпорядження, а засуджений був зобов`язаний і мав можливість їх виконати, але умисно не виконав.
 
Таким чином, відповідальність за ст. 391 КК можлива лише за умови, якщо вимоги адміністрації до засудженого є законними.
 
Треба зауважити, що диспозиція цієї статті є бланкетною, яка для розкриття її змісту відсилає до інших нормативно-правових актів, інструкцій, правил, положень тощо, які регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, яка висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призведе до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 391 КК.
 
Згідно з вимогами статей 91, 92 КПК у кримінальному провадження підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета. При цьому обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.
 
Однак, як видно з матеріалів кримінального провадження і як це встановлено судом апеляційної інстанції, формулювання інкримінованого ОСОБА_8 обвинувачення в якому наведено форму злісної непокори, а саме ? злісне порушення режиму утримання та невиконання своїх обов`язків, не має необхідних ознак правової категорії «злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань», передбачених ст. 391 КК, оскільки у ньому не вказано, які саме підсудного дії кваліфікуються як злісна непокора вимогам адміністрації установи. 
 
Окрім цього, як убачається з ухвали апеляційного суду, суд встановив, що матеріали справи не містять доказів, що відмова ОСОБА_8  зайняти вказане йому спальне місце може вважатися злісною непокорою у контексті вимог ст. 391 КК, з урахуванням того, що органами досудового розслідування не надано безперечних доказів на спростування його доводів щодо неможливості зайняти саме вказане спальне місце за станом здоров`я і ці доводи обвинуваченого  також не були спростовані під час апеляційного розгляду.
 
Апеляційний суд з дотриманням положень ст. 404 КПК, дослідивши матеріали кримінального провадження, допитавши свідків, дійшов обґрунтованого  висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 391 КК, оскільки наявні у матеріалах кримінального провадження докази не вказують на безпричинність відмови засудженого від виконання законних вимог адміністрації, тобто на злісність непокори, яка є обов`язковою ознакою цього злочину, а тому доводи викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_8 , щодо безпідставності притягнення його до кримінальної відповідальності заслуговують на увагу.
 
Погоджуючись із цими висновками, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції ретельно перевірив зібрані у ході досудового розслідування докази з точки зору їх допустимості, належності та достовірності та дійшов правильного висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду щодо засудження ОСОБА_8 за ст. 391 КК і закриття кримінального провадження за відсутністю в діяннях останнього складу кримінального правопорушення.
 
Докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК, на які посилалися органи досудового розслідування, з достатньою повнотою перевірено судом апеляційної інстанції та згідно зі ст. 94 КПК належним чином оцінено з точки зору їх допустимості, належності, достовірності і достатності, тому посилання прокурора в цій частині на порушення, допущені апеляційним судом, не є слушними.
 
Заслуговують на увагу висновки апеляційного суду про те, що зі змісту обвинувачення і матеріалів кримінального провадження,  зокрема постанови начальника Копиченської виправної колонії  від 24 жовтня 2014 року № 358 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_8 про самовільну зміну спального місця о 06:00 18 жовтня 2014 року, вбачається, що одні і ті ж дії обвинуваченого оцінюються по-різному, як самовільна зміна спального місця і як невиконання законних вимог представника адміністрації  установи.  Вказана позиція  узгоджується з практикою ЄСПЛ та Верховного Суду про те,  що ст. 4  Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод забороняється переслідування або судовий розгляд іншого «правопорушення», якщо воно виникає з ідентичних фактів  або фактів, однакових про суті. 
 
Також матеріалами кримінального провадження спростовано доводи прокурора, викладені у касаційній скарзі, про порушення апеляційним судом вимог статей 370, 419 КПК, оскільки колегія суддів апеляційної інстанції з дотриманням приписів ст. 23 цього Кодексу безпосередньо дослідила докази у кримінальному провадженні, якими обґрунтовано обвинувачення, ретельно проаналізувала їх і надала їм відповідну оцінку в оскаржуваній ухвалі. 
 
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд навів у своєму рішенні детальні мотиви прийнятого рішення, постановивши ухвалу, яка повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК.
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для скасування судового рішення, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, перевіркою кримінального провадження не встановлено.
 
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд 
 
ухвалив:
 
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                       ОСОБА_3