ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" лютого 2020 р.           Справа№ 903/824/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Кропивної Л.В. 
          Дідиченко  М.А. 

                   при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.,
         за участю представників:
від позивача - Терлецький О.М., адвокат, ордер серії АС№1001515 від 04.12.2019;
від відповідачів - представники не прибули;
від третіх осіб - представники не прибули,
розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Освіта-Плюс" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 про відмову у відкритті провадження у справі №903/824/19 (суддя Маринченко Я.В., повний текст складено - 25.11.2019) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Освіта-Плюс" до товариства з обмеженою відповідальністю "Проінвестком", товариства з обмеженою відповідальністю "Зарум", треті особи - Перший відділ державної виконавчої служби у м. Луцьк Головного територіального управління юстиції у Волинській області, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Дебольська Вікторія Володимирівна, товариство з обмеженою відповідальністю "Луцький біотехнічний інститут Міжнародного науково-технічного університету" про визнання недійсним договору.

встановив наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Освіта-Плюс" звернулось до Господарського суду Волинської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Проінвестком" та товариства з обмеженою відповідальністю "Зарум" про визнання недійсним договору іпотеки.
Ухвалою Господарського суду Волинської області від 28.10.2019 у справі №903/824/19 матеріали позовної заяви товариства з обмеженою відповідальністю "Освіта-Плюс" передано за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 відмовлено у відкритті провадження у справі №903/824/19 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 175 Господарського процесуального кодексу України (заява не підлягає розгляду за правилами господарського судочинства). 
Приймаючи вказану ухвалу місцевий господарський суд виходив з того, що оскільки предметом спору у цій справі є визнання недійсним договору іпотеки за договором, укладеним для забезпечення зобов`язання за договором позики, сторонами якого є фізичні особи які не є підприємцями, такий спір має розглядатися за правилами цивільного судочинства, незважаючи на те, що сторонами спору є юридичні особи. 
Не погодившись з прийнятою ухвалою, позивач   звернувся до Північного  апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 у справі №903/824/19 скасувати та передати справу на розгляд до суду першої інстанції.
Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач є зацікавленою особою, відносно реалізації прав та обов`язків якої, оскаржуваний договір іпотеки створює перешкоди. Так, за доводами скаржника, він не має можливості задовольнити свої вимоги та звернути стягнення на майно боржника - товариства з обмеженою відповідальністю "Луцький біотехнічний інститут Міжнародного науково-технічного університету", оскільки згідно даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, зазначене майно перебуває в іпотеці згідно оскаржуваного наразі договору іпотеки від 02.06.2016.
При цьому, апелянт вказує, що  товариство з обмеженою відповідальністю "Проінвестком" набуло права власності на іпотечне майно фіктивно, що, за доводами скаржника, підтверджується судовим рішенням у справі №903/429439/18.
Також, скаржник зазначає, що він не заявляє жодних вимог до фізичних осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також не має жодних правовідносин із вказаними особами, а тому правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена  у постанові від 13.03.2019 у справі №906/277/18 (на яку послався місцевий господарський суд в оскаржуваній ухвалі) не може бути застосована у даному випадку. 
В апеляційній скарзі апелянтом також було заявлено клопотання про витребування у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Дебольської В.В. копії оскаржуваного договору іпотеки від 02.06.2016, а також клопотання про витребування у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 копії договору позики №31/05-16 від 31.05.2016.
Згодом, скаржником подано до апеляційного суду відповідь  Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції України від 13.01.2020 №398/6-20, надану на адвокатський запит представника позивача, згідно якої 02.06.2016 за реєстровим №164 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Дебольською В.В. не посвідчувався оскаржуваний наразі  договір іпотеки.
Враховуючи зазначену відповідь колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача в частині витребування у приватного нотаріуса копії оскаржуваного іпотечного договору через недоцільність вчинення вказаної дії.
Стосовно клопотання про витребування у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 копії договору позики №31/05-16 від 31.05.2016, то оскільки заявником клопотання всупереч положень ч. 2 ст. 81  Господарського процесуального кодексу України не доведено вжиття заходів для самостійного отримання доказу, який він просить витребувати, та відповідно не вказано причин неможливості отримати цей доказ самостійно, колегією суддів відмовляється також у його задоволенні. 
Представник апелянта - позивача  у справі в судовому засіданні підтримав вимоги за апеляційною скаргою.
Відповідачі та треті особи не  скористалися правом на участь своїх представників в судовому засіданні, хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені судом.
Відповідно до частин 3, 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Так, ухвали про призначення даної справи до розгляду, які були направлені: ТОВ "Проінвестком", ТОВ "Зарум", ОСОБА_1 та ТОВ "Луцький біотехнічний інститут Міжнародного науково-технічного університету",  були повернуті органом поштового зв`язку з посиланням на вибуття адресатів.
В свою чергу, ухвали суду, направлені Стецюк А.С. та приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Дебольській В.В. також були повернуті підприємством зв`язку з посиланням на закінчення строку зберігання поштового відправлення.
Стосовно повідомлення Першого відділу державної виконавчої служби у м. Луцьк Головного територіального управління юстиції у Волинській області, то ухвала апеляційного суду про призначення даної справи до розгляду була отримана вказаною особою, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення. 
Колегія суддів зазначає, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.
Сам лише факт не отримання особою кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу за належною адресою та яка повернулася в суд у зв`язку з її неотриманням адресатом, вказує на суб`єктивну поведінку сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на її адресу. 
Також колегія суддів, вважає за необхідне зазначити, що відносини щодо забезпечення доступу до судових рішень (рішень, судових наказів, постанов, вироків, ухвал), ухвалених судами загальної юрисдикції, та ведення Єдиного державного реєстру судових рішень регулюються Законом України "Про доступ до судових рішень" статтями 2, 4 якого встановлено, що кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Це право забезпечується офіційним оприлюдненням судових рішень на офіційному веб-порталі судової влади України в порядку, встановленому цим Законом. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України. Причому, згідно з ст. 11 цього Закону, не пізніше 01.06.2006 року забезпечено постійне внесення до Єдиного державного реєстру судових рішень електронних копій судових рішень Верховного Суду України, вищих спеціалізованих судів, апеляційних та місцевих адміністративних судів, апеляційних та місцевих господарських судів, апеляційних загальних судів, а внесення судових рішень місцевих загальних судів - не пізніше 1 січня 2007 року. 
Судом також врахований висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду від 04.09.2018 року у справі №915/593/17, згідно з яким, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, а неявка у судове засідання однієї  сторін, належним чином повідомлених про час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду - скасуванню, з наступних підстав.
Як вже вказувалося, предметом спору у даній справі є вимога позивача про визнання недійсним Договору іпотеки, посвідченого 02.06.2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Дебольською Вікторією Володимирівною та зареєстрованого в реєстрі правочинів за №164,  який було укладено між ТОВ "Проінвестком" та ТОВ "Зарум" щодо передачі в іпотеку об`єкта нерухомості - нежитлового приміщення площею 645,5 кв. м, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомості №328451307101.
Місцевий господарський суд в оскаржуваній ухвалі вказав, що спірний іпотечний договір укладений з метою забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 за Договором позики №31/05-16 від 31.05.2016, відповідно до умов якого ОСОБА_2 є боржником перед ОСОБА_1 на суму 100000000 грн.
Зазначивши про вказані обставини (укладення основного договору між фізичними особами, які не є підприємцями), суд першої інстанції вказав, що оскільки предметом спору у цій справі є визнання недійсним договору іпотеки, укладеним для забезпечення виконання зобов`язання за договором позики, сторонами якого є фізичні особи, які не є підприємцями, такий спір має розглядатися за правилами цивільного судочинства, незважаючи на те, що сторонами спору є юридичні особи. 
Таким чином, висновок місцевого господарського суду про непідвідомчість даної справи господарським судам ґрунтується на тому, що сторонами основного договору, на забезпечення якого було укладено спірний правочин,  є фізичні особи не підприємці.
Разом з тим, обставина укладення договору між фізичними особами, на якій ґрунтується  наведений висновок суду першої інстанції не підтверджується жодним доказом, оскільки в матеріалах даної справи відсутній як оскаржуваний іпотечний договір, так і вказаний договір позики.
Таким чином, судом першої інстанції не були з`ясовані обставини щодо укладення оскаржуваного правочину (зокрема, його сторін та чи дійсно його було укладено на забезпечення виконання договору позики №31/05-16 від 31.05.2016). Так само не було досліджено обставин укладення зазначеного договору позики, зокрема, того чи дійсно його сторонами є фізичні особи не підприємці.
Натомість, суд першої інстанції наведених обставин не перевірив, заходів щодо витребування зазначених договорів не вжив, що призвело до передчасного висновку про непідвідомчість даної справи господарським судам з огляду на те, що сторонами основного договору, на забезпечення якого було укладено спірний правочин,  є фізичні особи не підприємці.
Отже, враховуючи те, що висновок місцевого господарського суду, покладений в основу ухвали про відмову у відкритті провадження у справі, наразі не підтверджується матеріалами справи, оскаржувана ухвала не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому відповідно  підлягає скасуванню.
Згідно ч. 3 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України  у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Отже, справа підлягає передачі на розгляд  до суду першої інстанції.
Підпунктом в) п. 4 ч.1 ст. 282 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до п. 4.8 постанови  Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування  розділу VI Господарського процесуального кодексу України" якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду, зокрема, про відмову у відкритті провадження у справі з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом відповідної апеляційної скарги, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами Господарського процесуального кодексу України.
Отже,  під час розподілу судових витрат після  розгляду даної справи по суті суд першої інстанції повинен вирішити питання щодо розподілу  судового збору, сплаченого скаржником за подання апеляційної скарги, з урахуванням вимог ст.  129  Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281  - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Освіта-Плюс" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 про відмову у відкритті провадження у справі №903/824/19  задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 про відмову у відкритті провадження у справі №903/824/19 скасувати.
3. Справу №903/824/19 передати на розгляд до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 24.02.2020 року.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю.  Пономаренко 

Судді                                                                                Л.В. Кропивна

                                                                                М.А.  Дідиченко