Постанова
іменем України 
28 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 648/3286/17
провадження № 51-2013км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                            ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 5 липня 2018 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 30 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017230080001188, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 4 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 23 травня 2017 року звільненого від відбування невідбутої частини покарання умовно-достроково на строк 9 місяців 10 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 4 серпня 2015 року та визначено  ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці. Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до вимог закону.
Згідно з вироком суду 11 серпня 2017 року приблизно о 21:00 ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні дачного будинку, розташованого на ділянці №  НОМЕР_1 садового товариства «Платан» (Білозерський район, Херсонська область), в ході раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_7 наніс йому численні удари руками і ногами в область голови, обличчя, тулубу та кінцівок, чим заподіяв потерпілому легкі, середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження. Смерть ОСОБА_7 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 в період часу з 21:10 по 22:08, в результаті відкритого перелому кісток черепу, забою головного мозку, крововиливу під м`яку мозкову оболонку. 
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу засудженого та апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, а вирок суду – без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити судові рішення виключивши з них посилання на обтяжуючу покарання обставину – рецидив злочину, оскільки вказана обставина не інкримінувалась ОСОБА_6 органом досудового розслідування.   
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновку суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 121 КК, прокурор у касаційній скарзі не оспорює. 
Відповідно до ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме, про що, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК, він зазначає у мотивувальній частині вироку.
Статтею 34 КК передбачено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ст. 35 КК повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Так суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. До обтяжуючих обставин покарання суд відніс рецидив злочину.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо безпідставного посилання судом на обставину, що обтяжує покарання засудженого – рецидив злочину, оскільки згідно обвинувального акту вказана обтяжуюча обставина ОСОБА_6 в провину не ставилася.
Разом з цим, як убачається з вироку, суд хоча і зазначив про таку обтяжуючу покарання обставину, проте, на думку колегії суддів, в даному кримінальному провадженні це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке було би підставою для зміни судового рішення, оскільки це не вплинуло на кваліфікацію дій засудженого та призначення йому мінімального розміру покарання, передбаченого ч.2 ст.121 КК.
Враховуючи наведене, покарання призначене ОСОБА_6 в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК є справедливим, відповідає його меті й загальним засадам, визначеним у статтях 50, 65 КК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону або неправильного застосування кримінального закону при розгляді кримінального провадження Судом не виявлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 5 липня 2018 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 30 січня 2019 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.  
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                   ОСОБА_3