ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
22 січня 2020 року           справа №200/7901/19-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сухарька М.Г., суддів Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України військова частина № НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2019 року в справі № 200/7901/19-а (головуючий І інстанції Чекменьов Г.А., повний текст судового рішення складено та підписано 09 жовтня 2019 року в м. Слов`янськ) за позовом ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України військова частина № НОМЕР_1 про визнання протиправним і скасування наказу № 244-ОС від 23.05.2019, стягнення моральної шкоди,-

                                                 ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України військова частина № НОМЕР_1 (далі – відповідач, прикордонний загін, військова частина), в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 23.05.2019 № 244-ОС в частині оголошення догани ОСОБА_1 та стягнути з прикордонного загону моральну шкоду в розмірі 5000,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_1 з 17.08.2015 по 31.05.2019. Наказом № 244-ОС від 23.05.2019 йому оголошено догану. Незаконність наказу позивач мотивує необізнаністю про правові підстави накладення дисциплінарного стягнення. Зокрема, позивачу невідомо: у чому саме полягає порушення пункту 37 Статуту внутрішньої служби Статутів збройних сил України. Рапорт коменданта ОБПК «Сартана» - підполковника ОСОБА_2 , який став підставою для винесення оскаржуваного наказу, не містить відомостей про те, у чому полягає його протиправна поведінка; про виконання яких завдань служби позивач повинен був доповісти, кому саме та в які строки. Ці відомості також не були повідомлені відповідачем і під час ознайомлення із наказом від 23.05.2019 № 244-ОС. Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення. Однак, службова характеристика, видана при звільнені позивача містить відомості про застосування до нього дисциплінарного стягнення. Також ОСОБА_1 зазначено, що застосування дисциплінарного стягнення завдає шкоди його репутації, честі та гідності. Для відновлення репутації серед колег та знайомих позивачу необхідні додаткові час та зусилля. Службова справа містить позитивні характеристики, які суперечать останній, виданій при звільнені (а.с. 3-6).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2019 року адміністративний позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано наказ від 23.05.2019 № 244-ОС в частині оголошення догани ОСОБА_1 . В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не враховано практику Верховного Суду, відповідно до якої для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків. При цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.
Також апелянт наголошує, що на момент ухвалення оскаржуваного судового рішення відсутній предмет позову, оскільки наказ від 23.05.2019 № 244-ОС втратив чинність з моменту видання наказу від 31.05.2019 № 260-ОС (а.с. 72-77).
Всі особи, які беруть участь у справі, до апеляційного суду не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, встановила наступне.
Згідно з матеріалами справи ОСОБА_1 проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_2 ) Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України з 17.08.2015.
Наказом т.в.о. начальника 1 прикордонного загону від 31.05.2019 № 260-ОС інспектора прикордонної служби 3 категорії – кулеметника кулеметної групи відділення вогневої підтримки оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_1 звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення за підпунктом «г» (наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас (а.с. 13).
За час проходження позивачем військової служби наказом в.о. начальника 1 прикордонного загону № 244-ОС від 23.05.2019 «Про підсумки службово-бойової діяльності Донецького прикордонного загону в період з 17 по 23 травня 2019 року» за порушення пункту 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме – за не доповідь про виконання визначених завдань під час проведення облаштування місця постійної дислокації, інспектору прикордонної служби 3 категорії – кулеметнику кулеметної групи відділення вогневої підтримки оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_3 » старшому сержанту ОСОБА_1 (П-091171) оголошено догану (а.с. 23-24). З наказом ОСОБА_1 ознайомлено 29.05.2019 (а.с. 28).
Підставою для винесення цього наказу став рапорт коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_3 » підполковника ОСОБА_2 від 21.05.2019, зі змісту якого випливає, що ОСОБА_1 не доповів про виконання визначених завдань під час проведення облаштування місця постійної дислокації (а.с. 25).
Начальником інженерно-саперного відділення оперативно-бойової прикордонної комендатури «Сартана» Куркуріним М.Г. 17.05.2019 надано пояснення з приводу того, що 17.03.2019 близько 12:00 години ним визначено завдання старшому сержанту ОСОБА_1 провести фарбування бетонних блоків захисної стіни броньованої техніки. Завдання військовослужбовець виконав, але доповіді про виконання робіт не здійснив; надавати пояснення з приводу не доповіді відмовився на підставі статті 63 Конституції України (а.с. 26).
Згідно з поясненнями начальника відділення безпілотних літальних апаратів прикордонної застави «Сартана» ОСОБА_3 від 17.05.2019 ОСОБА_1 відмовився від написання пояснень щодо не доповіді про виконання поставленої задачі (а.с. 27). 
Вважаючи наказ від 23.05.2019 № 244-ОС в частині оголошення догани протиправним та таким, що завдає шкоди його репутації, честі та гідності, ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі – Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до пункту 16 якого кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
За визначенням, наведеним у пункті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
За змістом пункту 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 93-95 Дисциплінарного статуту ЗСУ. Частиною першою статті 83 цього Статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (частина перша статті 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
Статтею 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, повністю доведено вину військовослужбовця, встановлено ступінь його вини та з`ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення. 
При обранні виду дисциплінарного стягнення повинні бути враховані характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Статтею 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на сержантів (старшин), (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. 
Статтею 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі – Статут внутрішньої служби ЗСУ) передбачено, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ. Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.
На підставі викладеного суд першої інстанції зазначив, що позивачем не заперечується факт отримання та виконання такого завдання як фарбування бетонних блоків захисної стіни броньованої техніки під час проходження військової служби. 
В обґрунтування пред`явленого позову ОСОБА_1 зазначає про те, що рапорт підполковника ОСОБА_2 від 20.05.2019 не містить відомостей у чому саме полягає протиправна поведінка позивача, про виконання яких саме завдань позивач повинен був доповісти, кому саме та в які строки.
Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що вказані обставини не свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, оскільки його обов`язок доповісти начальникові, який віддав наказ, і своєму безпосередньому начальнику про виконання наказу або вказати причини невиконання (несвоєчасного виконання) наказу чітко визначений статтею 37 Статуту внутрішньої служби ЗСУ.
Позиція суду першої інстанції про наявність підстав для скасування наказу від 23.05.2019 № 244-ОС ґрунтується на аналізі доцільності накладення на позивача такого виду дисциплінарного стягнення як догана в контексті тяжкості допущеного порушення.
Аналізуючи право суду визначати обґрунтованість застосованого виду стягнення, колегія суддів звертає увагу на необхідність з`ясування, чи належить повноваження обирати вид стягнення до дискреційних повноважень відповідача.
На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Наведені характеристики дискреційних повноважень узгоджуються із висновками Верховного Суду, викладеними в постановах від 23.05.2018 у справі № 825/602/17 та від 11.09.2019 у справі № 819/570/18.
Як вже було зазначено, ст. 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено низку видів дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені. Тобто, виданню оскаржуваного наказу передував вибір одного з них. Накладення будь-якого з цих стягнень є законним за наявності дисциплінарного правопорушення з боку військовослужбовця з урахуванням характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби. 
Формулюючи свої висновки, суд першої інстанції не встановив на підставі належних та допустимих доказів, що в.о. начальника 1 прикордонного загону під час прийняття наказу від 23.05.2019 № 244-ОС не враховано вказані обставини.
Як вбачається з положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем. 
Втручання судом першої інстанції у дискреційні повноваження відповідача підтверджується й тим, що встановивши в діях ОСОБА_1 ознаки дисциплінарного проступку, суд з урахуванням положення ч. 2 ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України не наділений повноваженнями щодо зобов`язання прикордонного загону прийняти рішення про застосування іншого виду стягнення або обрати його на розсуд суду.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скасовуючи наказ Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України військова частина № НОМЕР_1 від 23.05.2019 № 244-ОС в частині оголошення догани ОСОБА_1 за наявності в його діях ознак дисциплінарного проступку є втручанням в дискреційні повноваження відповідача.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до вимог ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.
Керуючись статями 308, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України військова частина № НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2019 року в справі № 200/7901/19-а – задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2019 року в справі № 200/7901/19-а – скасувати.
Прийняти нову постанову.
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України військова частина № НОМЕР_1 про визнання протиправним і скасування наказу № 244-ОС від 23.05.2019, стягнення моральної шкоди – відмовити.
Повний текст судового рішення складено та підписано 22 січня 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів                                                                      М. Г. Сухарьок 

                                                                                          А. А. Блохін

                                                                                          Т. Г. Гаврищук