Постанова
Іменем України 
19 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 296/6878/15
провадження № 51-4655км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючої              ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 18 лютого 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 червня 2019 року в кримінальному провадженні № 12015060020001244 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 18 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, та виправдано його за цим обвинуваченням.
Цивільний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 (далі - ФОП ОСОБА_9 ) залишено без розгляду.
Судові витрати у справі віднесено на рахунок держави.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 20 червня 2019 року апеляційні скарги ФОП ОСОБА_9 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задоволено частково, зазначений вирок місцевого суду змінено, виключено з мотивувальної частини вироку вказівки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , а також відсутність в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення. У решті вирок залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, працюючи згідно з трудовим контрактом від 03 червня 2013 року торговим представником фізичної особи – підприємця ОСОБА_9 ( АДРЕСА_2 ) та на підставі договору про повну матеріальну відповідальність від 03 червня 2013 року будучи матеріально відповідальною особою за збереження ввірених йому матеріальних цінностей, у період часу з 13 січня 2015 року по 03 лютого 2015 року привласнив ввірені йому товарно-матеріальні цінності, а саме грошові кошти, які він отримав як торговий представник від клієнтів за поставлений товар для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_9 , на загальну суму 11 682, 92 грн, спричинивши останньому матеріальної шкоди на зазначену суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які, на його думку, призвели до уникнення обвинуваченим справедливого покарання.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність волевиявлення потерпілого на відкриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 через подання заяви про вчинене кримінальне правопорушення не самим потерпілим, а його представником, і безпідставно визнав цю обставину рівнозначною відмові потерпілого від обвинувачення. При цьому судом не враховано, що така відмова згідно з п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України має наслідком закриття кримінального провадження, а не ухвалення виправдувального вироку. До того ж, внаслідок внесення змін до виправдувального вироку суду першої інстанції апеляційним судом підстави для виправдання ОСОБА_8 на цей час є не визначеними. 
Також прокурор не погоджується з рішенням суду про визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події, у ході яких органом досудового розслідування отримано товарно-транспортні накладні, оскільки зазначені слідчі дії проведені за добровільної згоди відповідних осіб на огляд територій займаних ними приміщень, що не потребувало винесення ухвали слідчого судді про проведення обшуку чи огляду. Крім цього, прокурор стверджує, що у мотивувальній частині вироку не зазначено мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, а також судом порушено вимоги ч. 5 ст. 364 КПК України щодо порядку проведення судових дебатів. При цьому апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України, залишаючи апеляційну скаргу прокурора на вирок суду першої інстанції без задоволення, не дав аргументованих відповідей на її доводи та не зазначив в ухвалі підстави, з яких визнав скаргу необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Від захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 надійшов відзив на касаційну скаргу прокурора, в якому він просить задовольнити її частково та закрити кримінальне провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України. Таку саму позицію захисник висловив у засіданні суду касаційної інстанції.
Прокурор  ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила задовольнити її в повному обсязі, судові рішення стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Не погодившись з виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_8 , потерпілий – ФОП ОСОБА_9 та прокурор ОСОБА_10 , який брав участь у провадженні в суді першої інстанції, подали апеляційні скарги на нього, в яких просили скасувати вказаний вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.
Приймаючи рішення про часткове задоволення апеляційних скарг потерпілого та прокурора і зміну вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_8 шляхом виключення з його мотивувальної частини вказівки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , а також відсутність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, апеляційний суд виходив із того, що за змістом вироку суд першої інстанції фактично встановив іншу підставу для виправдання ОСОБА_8 , передбачену ч. 1 ст. 373 КПК України, відповідно до якої виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстави для закриття кримінального провадження, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто відсутності події кримінального правопорушення. На обґрунтування свого рішення суд апеляційної інстанції зазначив, що за відсутності заяви ФОП ОСОБА_9 про кримінальне правопорушення, яка на час внесення повідомлення про злочин до ЄРДР була єдиною передбаченою законом підставою для відкриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, відсутня і сама подія такого кримінального правопорушення.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком апеляційного суду з огляду на таке.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к) вказала на те, що кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого з заявою, яка зумовлює визначені у ч. 1 ст. 477 КПК України правові наслідки. Водночас захист прав і свобод людини як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відомості про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, були внесені до ЄРДР за заявою представника ФОП ОСОБА_9 – ОСОБА_11 , який працював у нього на посаді начальника служби безпеки і діяв на підставі довіреності про представництво прав та інтересів останнього, а постановою слідчого від 16 березня 2015 року був визнаний представником потерпілого.
Під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження інтереси потерпілого – ФОП  ОСОБА_9 на підставі виданих ним довіреностей послідовно представляли ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також адвокат ОСОБА_15 , який діяв на підставі договору про надання правової допомоги. Судові виклики і повідомлення надсилалися судами на адреси потерпілого ОСОБА_9 та осіб, які на відповідній стадії процесу забезпечували представництво його інтересів. Представники потерпілого брали участь у судових засіданнях, отримували процесуальні рішення у справі, подавали заяви, скарги та клопотання, реалізуючи надані їм процесуальні повноваження. Водночас особисто потерпілим – ФОП ОСОБА_9 було подано позовну заяву про стягнення завданої злочином матеріальної шкоди та апеляційну скаргу на виправдувальний вирок від 18 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 ( т. 1, а. с. 27; т. 4, а. с. 162). При цьому у заявах на адресу суду потерпілий – ФОП ОСОБА_9 просив проводити судовий розгляд без нього, підтримав поданий ним особисто цивільний позов, наполягав на притягненні ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 191 КК України та призначенні йому за цим законом відповідного покарання (т. 3, а. с. 122; т. 4, а. с. 68).
За таких обставин висновок суду про відсутність волевиявлення потерпілого щодо здійснення кримінального провадження та його відмову від підтримання приватного обвинувачення є помилковим.
Також заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне визнання судами недопустимими ряду доказів, зокрема, протоколів оглядів місця подій від 07, 08 та 17 квітня 2015 року, у зв`язку з проведенням цих слідчих дій за відсутності відповідної ухвали слідчого судді, в ході яких органом досудового розслідування отримані товарно-транспортні накладні, на підставі яких у подальшому були проведені судово-почеркознавча та судово-економічна експертизи.
Так, відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 237 цього Кодексу з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Як встановлено у ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
Тобто законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 дали письмовий дозвіл на огляд приміщень, які вони займали у зв`язку зі здійсненням торговельної діяльності, та під час цих оглядів добровільно видали відповідні товарно-транспортні накладні, що не потребувало ухвали суду (т. 3, а. с. 135-144).
Отже, висновок апеляційного суду про недопустимість як доказів протоколів оглядів місця подій та, як наслідок, висновків судово-почеркознавчої та судово-економічної експертиз  не ґрунтується на вимогах закону.
Порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені у цьому кримінальному провадженні, є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення, а висновок апеляційного суду про наявність достатніх підстав для виправдання ОСОБА_8 та можливість ухвалення стосовно нього виправдувального вироку є передчасним.
За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд дійшов висновку, що ухвала суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора і потерпілого, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону та, в залежності від встановленого, постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7  задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_24                                          ОСОБА_2                                    ОСОБА_3