П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/5829/19	
Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Запорожана Д.В.,
-          Кравченка К.В.,
при секретарі судового засідання – Биховець А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання виплатити середнє грошове забезпечення, стягнення моральної шкоди,-
В С Т А Н О В И Л А :

03 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:
визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 стосовно остаточного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 ;
визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, з 20.08.2018 по 30.08.2019, у розмірі 245   595, 68 грн;
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, з 20.08.2018 по 30.08.2019, у розмірі 245   595, 68 грн;
стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 20   000,00 грн;
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 подати до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання рішення в термін не пізніше 10-ти робочих днів з дня набрання рішення законної сили.          
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що з 20.08.2018 його звільнено з військової служби у запас. На день звільнення з військової служби позивачу не виплачено індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 20.08.2018 року. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.02.2019 у справі № 420/6185/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного  адміністративного суду від 13.06.2019 зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018. Враховуючи, що індексація грошового забезпечення виплачена відповідачем ОСОБА_1 відповідно до судового рішення лише 30.08.2019, позивач вважає, що в даному випадку виникла затримка виплати індексації грошового забезпечення на 376 календарних днів, відповідальність за що передбачена ст.117 КЗпП.
Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що за наявності спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку на підставі ч.1 ст.117 КЗпП не здійснюється. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить зазначене рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченою ст.117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. 
Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
Згідно наказу Командування Військово-Морських Сил  Збройних Сил України від 20.08.2018 № 159 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас з 01.08.2018. Під час звільнення позивачу не виплачено індексацію грошового забезпечення, через що позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 .
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.02.2019 року по справі № 420/6185/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного  суду від 13.06.2019, адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , за участю 3-ї особи без самостійних вимог на предмет спору – Міністерство оборони України – задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування  та не виплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.01.2016 по 28.02.2018. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018.
На виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/6185/18, 30.08.2019 відповідачем нараховано та виплачено ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 у розмірі – 6 830,22 грн.            02.09.2019 позивач звернувся до відповідача із вимогою про нарахування та виплату йому середнього грошового забезпечення за весь час затримки виплати індексації грошового забезпечення по день фактичного розрахунку, тобто з 20.08.2018 року по 30.08.2019 року з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці.
02.10.2019 відповідач надав відповідь № 1828  на звернення позивача, в якій повідомив про відсутність законних підстав для виплати грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, оскільки стаття 117 КЗпП України, на яку позивач посилається у зверненні, до правовідносин, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати, не застосовується.          Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ст. 117 КЗпП України не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки наявність підстав та права у позивача на отримання індексації грошового забезпечення була предметом судового розгляду та встановлена судовим рішення, що не охоплюється та не регулюється положеннями ст.117 КЗпП України.
Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
За приписами ч.1 ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Відповідно до ст.117 КЗпП в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значущі обставини, як виплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто, за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Аналогічна правова позиція щодо застосування норм права до подібних правовідносин, викладена в постановах Верховного Суду по справі № 806/2473/18 від 30 жовтня 2019 року, по справі № П/811/570/16 від 22 серпня 2019 року, по справі № 524/8023/16-а від 11 червня 2019 року.
За обставинами справи, 30 серпня 2019 року, згідно рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.02.2019 року у справі № 420/6185/18, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного  адміністративного суду від 13.06.2019 року, військова частина НОМЕР_1 виплатила ОСОБА_1 індексацію у розмірі 6 830,22 грн.
Враховуючи, що працівникові не виплачена належна йому від в/ч НОМЕР_1 сума індексації в день звільнення (20.08.2019 року), позовні вимоги в частині стягнення  середнього заробітку за весь період затримки розрахунку є правомірними.
Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року                    № 100 (далі - Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Оскільки позивача звільнено з військової служби у запас з 20.08.2018 року, а виплата індексації військовою частиною здійснена лише 30.08.2019 року, строк затримки розрахунку складає, як вірно зазначає апелянт, - 376 днів.
          Разом з тим, при вирішенні даної справи, судова колегія вважає за можливе врахувати висновки Верховного Суду України від 27.04.2016 року по справі №6-113цс16, застосувавши принцип співмірності, з урахуванням таких обставин, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати тощо.            
Судова колегія вважає вірним розрахунок позивача, згідно якого його середньоденна заробітна плата становить 653,18 грн. (за останні 2 місяці - 39 844 грн. /61 календарний день за останні два повні місяці  червень на липень 2019 року)(а.с.9, 20). 
Враховуючи, що недоплачена сума індексації становить 6 830,22 грн., яка виникла за 26 місяців і є значно меншою ніж середньомісячна заробітна плата позивача, колегія суддів вважає на можливе застосувати до даних правовідносин принцип співмірності.
Зокрема, істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 6  830,22 грн./245 595,68 грн. (сума стягнутої індексації за рішенням суду/середній заробіток за весь час затримки розрахунку) = 0,02781.           Сума, яка підлягає відшкодуванню становить: 653,18 грн. (середня заробітна плата позивача за один робочий день) х 0,02781 х 376 (робочих днів затримки розрахунку) = 6 828,16 гривень.
Отже, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, колегія суддів дійшла висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 6 828,16 грн. з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності до подібних  правовідносин викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року по справі № 806/345/16, від 18 липня 2018 року у справі № 825/325/16, від 04.04.2018 року у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 року у справі №6-39цс11.
Суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, в зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку про відсутність підстав для часткового задоволення позовних вимог.  
Позовні вимоги щодо визнання протиправними дій військової частини стосовно остаточного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 не підлягають задоволенню, оскільки позовна заява обґрунтована лише сумою індексації, отриманою із затримкою, в той час як при остаточному розрахунку з працівником виплачуються й інші складові грошового забезпечення, які не були предметом розгляду цієї справи.
Щодо стягнення на користь позивача моральної шкоди у сумі 20 000 грн та зобов`язання відповідача подати звіт про виконання судового рішення, судова колегія зазначає наступне.
Правовідносини з приводу відшкодування моральної шкоди врегульовані ст.ст.23 та 1167 ЦК України.
Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, має з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Позивач обмежився лише загальними посиланнями на бездіяльність військової частини щодо виплати індексації грошового забезпечення, зазначивши, що це призвело його до душевних переживань та моральних страждань.
ОСОБА_2 не довів, ані факту наявності моральної шкоди, ані в чому вона полягає у відповідності до статті 23 ЦК України, ким та в якій мірі вона була завдана, наявність причинного зв`язку між протиправною бездіяльністю та можливим завданням такої шкоди.
Відповідно до ст.55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб даних органів.
Статтею 56 Конституції України проголошено право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 20.02.2018 в справі № 818/1394/17.
Доводи позивача, що відсутність юридичної освіти вимагало від нього додаткових зусиль для організації його життя, а очікування на результат судового розгляду як судом першої, так і апеляційної інстанції призводило до душевних переживань та моральних страждань, судова колегія не приймає до уваги, у зв`язку з необґрунтованістю та недоведеністю. 
Враховуючи наведене вище, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині, а позовні вимоги про стягнення моральної шкоди вважає такими, що не підлягають задоволенню.
Судовий контроль за виконанням судових рішень в адміністративних справах передбачений статтею 382 Кодексу адміністративного судочинства України.
У відповідності до ч.1 цієї статті суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Зобов`язання подати звіт є диспозитивним правом суду, а не обов`язком, яке може використовуватися в залежності від наявності об`єктивних обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами.
Аналогічну позицію висловлено Верховним Судом у додатковій постанові від 31 липня 2018 року по справі №235/7638/16-а.
Позивачем не наведено будь - яких доводів щодо необхідності вжиття процесуальних заходів, як і не зазначено підстав, через які відповідач може ухилятись від виконання судового рішення, отже відсутні підстави для задоволення заяви позивача щодо встановлення відповідачу строку для подання звіту про виконання рішення суду першої інстанції.
Оскільки судова колегія дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України,  підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 07 жовтня 2019 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, судова колегія –

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року – скасувати та прийняти постанову про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час затримки по день фактичного розрахунку.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, з 20.08.2018 по 30.08.2019, у розмірі 6 828,16 грн.
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.          
          Повний текст постанови  складений та підписаний колегією суддів 24 січня 2020 року.

    Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька
    
    Суддя:                                                                                           Д.В.Запорожан
    
                   Суддя:                                                                                          К В.Кравченко