ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/3119/19	Головуючий у 1-й інстанції Ромазан В.В. 	
Провадження № 22-ц/817/67/20 	Доповідач - Бершадська Г.В.	
Категорія - 310000000   	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2020 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Бершадська Г.В. 
суддів -  Ткач О. І., Ходоровський М. В., 
з участю секретаря - Панькевич Т.І. 
апелянта ОСОБА_1 , 
  представника відповідача Моленя Р.Б.  

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2019 року (ухвалене суддею Ромазаном В.В., повний текст якого складено 18 жовтня 2019 року) у цивільній справі № 607/3119/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Служба у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради про передачу дитини для проживання з батьком ,-

В С Т А Н О В И В:
       
       В лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд з вищевказаним позовом.
       Позовні вимоги вмотивовані тим, що рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.11.2018 року у справі №607/1114/17 визначено спосіб участі ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні його сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
       Рішенням встановилено, що батько проводить з сином час за наступним графіком: щопонеділка, з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв.; кожну другу та четверту суботу місяця з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.; другу частину щорічних літніх канікул. 
        ОСОБА_1 , на виконання вказаного рішення суду, у визначений час, з`являвся за адресою де проживає його син ОСОБА_4 разом зі своєю матір`ю ОСОБА_3 . 
       Не бажаючи щоб син спілкувався з батьком, ОСОБА_3 чинила йому перешкоди в спілкуванні з сином. Вказані випадки зафіксовані патрульними інспекторами які прибували на виклики ОСОБА_1 .
       Своїми діями відповідач умисно ухилилася від виконання рішення суду, що є, на думку позивача, в силу вимог ч.4 ст.159 СК України, підставою для того, щоб суд передав дитину для проживання з батьком. 
       Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
       Не погодившись з вказаним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу у якій посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просив рішення суду першої інстанції скасувати і постановити нове, яким задовольнити його вимоги.
       Вказав, що підстав для застосування судом Конвенції про права дитини не було, оскільки національне законодавство містить норми права, які є достатніми для вирішення даного спору.
       Зазначив, що право матері на залишення дитини для проживання з нею не є абсолютним, права батьків рівні щодо виховання дитини, а тому суд повинен розглядати всі обставини справи виходячи з рівності сторін спору.
       Вказав, що в суду були відсутні підстави для залучення до участі у справі Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, а висновки надані службою були подані поза межами процесуальних строків і не могли бути прийняті судом.
       Вважає, що судом безпідставно взято до уваги пояснення самої дитини, оскільки такі пояснення не можуть бути доказами у справі. Крім того, неприязні стосунки між батьками, конфлікти, які виникають між ними не можуть бути обставиною, що враховується судом під час вирішення спору.
       Звертає увагу, що ухилення відповідача від виконання рішення суду щодо участі батька у вихованні сина порушує не лише права батька, але і права дитини.
       У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_3 - адвокат Молень Р.Б. доводи апеляційної скарги заперечує і просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.
       Вказує, що твердження позивача про безпідставне посилання суду на норми міжнародного права не відповідають дійсності, оскільки суд наділений правом при вирішення спору посилатися на норми міжнародного права для обґрунтування своєї позиції.
       Зазначає, що рішення суду першої інстанції не ґрунтується на "презумпції на користь матері", а навпаки суд першої інстанції застосував принцип "якнайкращих інтересів дитини".
       Звертає увагу, що служба у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради була залучена до участі у справі в силу закону, оскільки ставилося питання про зміну місця проживання дитини (ч.4 ст.19 СК України).
       Зауважує, що ОСОБА_4 досяг 10 річного віку, а тому відповідно до ч.2 ст.160 СК України його думка враховуються при визначенні його місця проживання, що спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.
       В судовому засіданні ОСОБА_1 подану апеляційну скаргу підтримав і зіслався на доводи викладені в ній.
       Пояснив, що відповідач чинить йому перешкоди у спілкуванні з сином. Коли він приходить до сина, який проживає з матір`ю в кімнаті гуртожитку, то відповідач виштовхує його за двері кімнати з приводу чого між ним та відповідачем виникають конфлікти та сварки.
       На запитання суду не зміг пояснити в чому полягають перешкоди у спілкуванні з сином, крім тих випадків коли він приходив додому, а сина і відповідача не було дома.
       Визнає, що між ним і сином відсутній контакт, відновлення якого, на його думку, можливе лише після передачі сина для проживання з ним.
       Представник відповідача Молень Р.Б. апеляційну скаргу заперечив опираючись на доводи відзиву на апеляційну скаргу.
       Вказав, що дитина не хоче контактувати з батьком по причині його поганого ставлення до матері, а він, як син, захищає її.
       Крім цього з відеозаписів нагрудних камер працівників поліції, оглянутих судом першої інстанції, чітко видно, що дитина відмовляється спілкуватися з батьком.
       Зазначив, що дитина відмовляється йти проводити час з батьком, оскільки під час побачень позивач шарпає його, мало місце нанесення тілесних ушкоджень, тому в найкращих інтересах дитини буде проживання її з матір`ю. 
        ОСОБА_4 з 2012 року постійно проживає з матір`ю, відвідує школу в м.Тернопіль, за місцем проживання та навчання має друзів, а тому зміна оточення та навчального закладу не відповідатиме його інтересам.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явились в судове засідання, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з 2009 по 2012 рік перебували в зареєстрованому шлюбі, у якому у них ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син ОСОБА_4 .
       Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року, яке набрало законної сили, ухвалено визначити способи участі ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_4 і встановлено, що батько проводить з сином час за наступним графіком: щопонеділка з 10.00 год. до 12.00 год.; кожну другу та четверту суботу місяця з 10.00 год. до 18.00 год.; другу частину щорічних літніх канікул.
        ОСОБА_1 звертався до правоохоронних органів з заявами про внесення відомостей до ЄРДР про вчинення ОСОБА_3 кримінальних правопорушень з приводу умисного перешкоджання виконанню рішення суду з приводу його участі у вихованні сина 31.12.2018 року, 07.01.2019 року, 12.01.2019 року, 14.01.2019 року, 21.01.2018 року.
       З відеозаписів нагрудних камер (відеореєстраторів) працівників поліції про події, які мали місце 31.12.2018 року., 21.01.2019 року, 26.01.2019 року, 07.01.2019 року, 14.01.2019 року вбачається, що між позивачем та відповідачем існують неприязні відносини з приводу побачень відповідача з його неповнолітнім сином. Під час фіксування зазначених подій відповідач пояснила, що неповнолітній син ОСОБА_4 не бажає здійснювати побачення із батьком, оскільки батько шарпає його, через що він боїться його.
       Відеозаписами нагрудних камер (відеореєстраторів) працівників поліції, за 25.03.2019 року, 13.04.2019 року та 27.04.2019 року зафіксовано факт відсутності відповідачки за місцем свого проживання, відтак неможливості проведення побачень позивачем із своїм неповнолітнім сином.
       Відповідно до відеозапису з нагрудних камер (відеореєстраторів) працівників поліції про подію, яка мала місце 29.04.2019 року, при виїзді на місце події встановлено факт небажання неповнолітнього ОСОБА_4 проводити побачення із своїм батьком. Із пояснень матері відповідача по справі вбачається, що позивач заподіяв неповнолітньому сину ОСОБА_4 тілесні ушкодження, а тому вона змушена була припинити спілкування його із батьком.
       Зазначені обставини підтвердили в судовому засіданні свідки, які є працівниками патрульної поліції УПП в Тернопільській області ДПП ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 по тих фактах, коли вони були присутні на виїзді за викликом позивача на місці події, а саме 21.01.2019 року, 25.03.2019 року, 27.04.2019 року. 
       В ході проведення перевірки звернення ОСОБА_1 про те, що 25.03.2019 року, його колишня дружина, не виконує рішення суду та перешкоджає йому бачитися із їх спільною дитиною, працівниками поліції проводилось спілкування із гр. ОСОБА_3 , яка повідомила, що 25.03.2019 року з 09:00 год. вона разом із сином ОСОБА_4 перебувала у фотостудії "Кармен", що по вул. Нечая 25а, м. Тернопіль , з метою фотографування для шкільного альбому, а коли вони повернулись о 10:30 год. додому, ОСОБА_1 не було.
       Службою у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради з малолітнім ОСОБА_4 проведено бесіду, під час якої з`ясовано, що він проживає з матір`ю і надалі бажає проживати з нею. З батьком категорично відмовляється проживати та зустрічатися, оскільки він піднімав на нього руку, приходив у школу під час проведення вчителем уроку і вимагав про зустріч. Також ОСОБА_4 зазначив, що батько не знає його вподобань і захоплень.
       Згідно акту обстеження умов проживання від 04.11.2014 року, проведеного спеціалістами Козівської РДА в с.В .Ходачків, Козівського району Тернопільської області, вул. Бережанська , 3, де проживає ОСОБА_1 встановлено, що умови його проживання задовільні, є окрема кімната, виділена для дитини. В кімнаті є всі необхідні меблі і побутова техніка. Стосунки в сім`ї хороші. Сім`я хоче прийняти на виховання дитину. 
       Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з якнайкращих інтересів дитини та бажання дитини проживати з матір`ю. 
       Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
       Відповідно до положень статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
       Стаття 141 СК України визначає, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
       Згідно з положеннями частини першої, другої статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.
       Відповідно до положень частини першої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
       Згідно ч.4 ст. 159 СК України у разі ухилення від виконання рішення суду особою, з якою проживає дитина, суд за заявою того з батьків, хто проживає окремо, може передати дитину для проживання з ним.
       Відповідно до положень частини першої статті 3, частини першої статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
       При вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати особливу увагу на її вік та з`ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати.         Вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо, про те, з ким із них дитина залишається, суд, виходячи із рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своїх дітей, повинен ухвалити рішення, яке відповідало б якнайкращим інтересам дитини. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей.
       Частинами першою, другою статті 171 СК України встановлено, що дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання.
       Врахування думки дитини щодо її життя передбачає й стаття 12 Конвенції з прав дитини, в якій записано, що Конвенція зобов`язує держави-учасниці забезпечити дитині, здатній формулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються її, і цим поглядам має приділятись належна увага, згідно з віком дитини та зрілістю.
       Отже, з досягненням віку 10 років у дитини з`являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання.
       Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
       Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
       Згідно із частиною восьмою статті 7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
       Таким чином, судом першої інстанції правильно було взято до уваги думку ОСОБА_4 , який пояснив, що він бажає проживати разом з матір`ю.
       Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що проживання ОСОБА_4 з матір`ю буде відповідати якнайкращим інтересам дитини, оскільки як свідчать матеріали справи ОСОБА_4 тривалий час проживає з матір`ю та відвідує школу в м.Тернопіль. ОСОБА_4 виповнилося десять років, у нього сформувався власний соціум (коло осіб, які його оточують вдома у школі та у позашкільному житті) і руйнація такого соціуму, переведення дитини до іншого навчального закладу, переїзд для проживання до іншої місцевості, неминуче призведе до розірвання сформованих соціальних зв`язків зі звиклим для дитини оточенням (в тому числі з шкільними друзями), буде мати негативні наслідки для дитини.
       Крім цього, позивач визнав в судовому засіданні, що між ним і сином відсутній контакт і дитина не хоче з ним спілкуватися та не вбачає підстав для звернення до психолога, щоб налагодити контакт. В виникненні конфліктних ситуацій і сварок звинувачує відповідача і зазначає, що тільки передача сина йому на виховання може змінити ситуацію.
       На противагу вказаному права батька дитини не будуть порушеними, оскільки право дитини мати вибір з ким вона хоче проживати є непорушним її правом і дитина не може бути віддана на виховання одному з батьків, за рівних умов проживання, всупереч волі самої дитини. В той же час батько, за свого бажання, може приймати участь у житті і вихованні сина. Крім того, як свідчать матеріали справи права батька захищені судовим рішенням.
       Судом апеляційної інстанції також враховано подані пояснення органу опіки та піклування, якими встановлено, що доцільно в інтересах дитини залишити місце проживання дитини з матір`ю.
       Критичній оцінці підлягають доводи апеляційної скарги, що підстав для застосування судом Конвенції про права дитини не було, оскільки національне законодавство містить норми права, які є достатніми для вирішення даного спору, оскільки Конвенція про права дитини (в якій реалізовано принцип домінанту інтересів дитини над усіма іншими), ратифікована Постановою Верховної Ради України, є частиною національного законодавства згідно зі статтею 9 Конституції України. 
       Суд першої інстанції, застосовуючи Конвенцію про права дитини, крізь призму врахування найкращих інтересів дитини, виходячи із рівності прав батьків щодо дитини, встановив та надав належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. 
       Доводи апеляційної скарги, що в суду були відсутні підстави для залучення до участі у справі Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, а висновки надані службою були подані поза межами процесуальних строків і не могли бути прийняті судом, спростовуються тим, що відповідно до ч.4 ст.19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Таким чином Служба у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради залучена до участі в справі в силу закону.
       Критично оцінюються доводи скарги про те, що судом безпідставно взято до уваги пояснення самої дитини, оскільки такі пояснення не можуть бути доказами у справі. 
       Відповідно до ч.2 ст. 160 СК України місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.
       Таким чином, суд першої інстанції правомірно врахував пояснення дитини при вирішенні спору. 
       Твердження апелянта, що неприязні стосунки між батьками, конфлікти, які виникають між ними не можуть бути обставиною, що враховується судом під час вирішення спору колегією суддів оцінюється критично, оскільки в даному випадку суд встановив і врахував факти, які характеризували відносини між сторонами, що дало можливість встановити чи відповідали твердження позивача про те, що відповідач перешкоджає виконанню рішення суду про участь позивача у вихованні сина.
       Окремо слід зауважити і те, що рішення суду від 16.11.2018 року у справі 607/1114/17 набрало законної сили на підставі постанови Тернопільського апеляційного суду від 12.03.2019 року. Таким чином, всі конфлікти, які виникли між сторонами до набрання рішенням законної сили не можна вважати такими, що свідчать про невиконання або перешкоджання у виконанні відповідачем рішення суду.
       Крім того, доводи позивача, що стосуються подій, які відбулися по понеділках, згідно визначеного судом графіку, підлягають критичній оцінці, оскільки дитина відвідує школу і по понеділках з 10 год до 12 год дитини може не бути дома. Побачення по понеділках в більшій мірі стосуються або періоду коли дитина не відвідує школу (канікули чи вихідні дні), або часу, який може бути узгоджено між батьками додатково.
       Доводи апеляційної скарги, що ухилення відповідача від виконання рішення суду щодо участі батька у вихованні сина порушує не лише права батька, але і права дитини, колегією суддів оцінюються критично, оскільки відповідно до матеріалів справи між сторонами існує конфлікт щодо побачень з дитиною, який призводить до того, що батьком не враховується воля дитини на здійснення побачень з ним і таким чином нівелюється правом вибору дитини.
       Згідно із ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
       Враховуючи положення ст. 141 ЦПК України, те що ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору, судові витрати слід компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
       Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 390, 141 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -
П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.
       Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2019 року залишити без змін.
       Судові витрати компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
       Повний текст постанови складено 27 січня 2020 року.

Головуючий                                                                Бершадська Г.В.

Судді:                                                                        Ткач О.І.

                                                                               Ходоровський М.В.