П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
31 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/123/20	
Головуючий в 1 інстанції: Лузан Л.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Домусчі С.Д., Семенюка Г.В.,
при секретарі – Ханділян Г.В.,

за участю відповідача громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 ,
представника Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України Дробінської А.,

розглянувши в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою забезпечення передачі іноземця відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, –

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
У січні 2020 року військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулась до суду з позовом до громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою забезпечення передачі іноземця відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, строком на шість місяців. 
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 17.07.2019 при спробі незаконного перетину державного кордону України на автодорозі М-25 між населеними пунктами Червоне-Демидичі Ужгородського району, персоналом МОРВ, ОРВ ОРУ ЗхРУ з залученням мобільної прикордонної застави Чопського прикордонного загону був виявлений громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не мав документів, що посвідчують його особу та надають йому право законного перебування на території України.
Ужгородський міськрайонний суду Закарпатської області рішенням від 23.07.2019 затримав відповідача з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк шість місяців.
17.01.2020 строк його затримання закінчується. Водночас інформація щодо ідентифікації особи відповідача, яка необхідна для підготовки документів з метою забезпечення його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію до цього часу не надійшла.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області рішенням від 16 січня 2020 року продовжив строк затримання громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, з метою забезпечення передачі іноземця відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію на строк 6 (шість) місяців, до 17.07.2020 року.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення.
Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 17.07.2019 при спробі незаконного перетину державного кордону України на автодорозі М-25 між населеними пунктами Червоне-Демидичі Ужгородського району, персоналом МОРВ, ОРВ ОРУ ЗхРУ з залученням мобільної прикордонної застави ІНФОРМАЦІЯ_3 був виявлений громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не мав документів, що посвідчують його особу та надають йому право законного перебування на території України. З заявою про визнання його біженцем останній не звертався.
Відповідно до протоколу про адміністративне затримання, складеного 17.07.2019 посадовою особою Чопського прикордонного загону громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 був затриманий на термін до трьох діб на підставі частини 2 статті 263 КпАП України, для встановлення особи, обставин правопорушення.
20.07.2019 у зв`язку з закінченням строків адміністративного затримання відповідача було звільнено з пункту тимчасового тримання Чопського прикордонного загону Державної прикордонної служби України.
Згідно з рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23.07.2019 року громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 було затримано та поміщено до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію строком на шість місяців.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наявності визначених статтею 289 КАС України підстав для продовження строку затримання.
Проте з вказаним висновком погодитись не можна з огляду на наступне.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Наведені критерії слід застосовувати і під час подання суб`єктом владних повноважень адміністративного позову.
За змістом частини 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Статтею 289 КАС України визначені особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства.
На підставі частин 11, 13 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
З матеріалів справи вбачається, що громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 перебуває в ДУ Миколаївський ПТПІ.
31.08.2019 Чопським прикордонним загоном Державної прикордонної служби країни поштовим відправленням направлені Надзвичайному і Повноважному Послу В`єтнаму в Україні листи від 30.08.2019 за № 21/1011/1, повторно 21.10.2019 за № 21/1123, якими повідомлялося про затримання, в тому числі, відповідача з інформацією, необхідною для ідентифікації затриманих іноземців, порядок направлення яких відповідає Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (розділ VI).
За змістом статті 4 Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав (ратифіковано Законом України «Про ратифікацію Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав» від 3 вересня 2008 року) саме на запитувану договірну Сторону покладено обов`язок робити усе можливе, щоб скоротити час надання відповіді на запит у разі, якщо запитуюча Договірна Сторона повідомляє запитуваній Договірній Стороні про те, що особа, яка підлягає реадмісії, поміщена в заклад, що знаходиться під охороною.
Водночас згідно пункту 196 настанови з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН, загальний правовий принцип полягає в тому, що обов`язок надавати докази лежить на особі, яка подає клопотання, що заявник не в змозі підкріпити свою заяву документальними або іншими доказами, і випадки, коли особа, яка подала клопотання, може надати докази на підтвердження своєї заяви, є швидше винятком, аніж правилом. У більшості випадків особа, яка рятується від переслідування, приїжджає в країну в тяжкому становищі і дуже часто навіть без особистих документів. Таким чином, хоча обов`язок надавати докази лежить на заявникові, задача встановлення та опрацювання відповідних фактів вирішується спільно з перевіряючою особою. У деяких випадках саме уповноваженій особі доводиться використовувати засоби, які є у її розпорядженні, аби зібрати всі необхідні докази, що підтверджують клопотання. Однак навіть цей незалежний пошук не завжди може увінчатися успіхом, і можуть бути заяви, які неможливо підтвердити доказами. В таких випадках, якщо викладене заявником здається правдоподібним, то перевіряючи особа повинна витлумачити сумніви на користь прохача, якщо немає вагомих причин вважати зворотне.
Проте позивачем в ході судового розгляду не зазначено будь-яких вагомих причин неправдоподібності свідчень відповідача, які підкріплювались копією його паспорту (а.с. 14).
Хоча в даній справі відповідачем не подавалась заява про надання статусу біженця, колегія суддів вважає можливим застосування вищевказаного положення настанови УВКБ ООН з огляду на близькість цих правовідносин за своєю правовою природою.
На підставі підпункту f пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того у рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах WITOLD LITWA v. POLAND, App. no. 26629/95, 4 April 2000, Rahimi v. Greece, App. no. 8687/08, 5 April 2011 затримання особи є таким серйозним запобіжним заходом, застосування якого є виправданим лише в ситуації, коли інші, менш жорсткі заходи, були розглянуті і визнані недостатніми для захисту індивідуальних чи суспільних інтересів, що могли б виправдати утримання особи під вартою. Позбавлення свободи повинно не тільки здійснюватись у відповідності до національного законодавства, але й повинно бути необхідним в конкретних обставинах.
Отже, з урахуванням критеріїв, висвітлених у вищезазначених рішеннях Європейського Суду з прав людини, колегія суддів доходить висновку про недоведеність позивачем визначених статтею 289 КАС України обґрунтованих підстав для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а тому в задоволенні позову слід відмовити.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 січня 2020 року у справі № 473/123/20 – скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Головуючий:                                                                              О.І. Шляхтицький

Суддя:                                                                                         С.Д. Домусчі

           Суддя:                                                                                         Г.В. Семенюк