П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1995/19	

Категорія: 106020000                                                                                               Головуючий в 1 інстанції: Устинов І. А.   
                                                                                                                                  Місце ухвалення:  м. Миколаїв
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -  Лук`янчук О.В.
суддів              -  Бітова А. І.
                                  -  Ступакової І. Г. 
              при секретарі -  Рощіній К.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 24 червня 2019 року № 266-0 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ,
В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління ДФС у Миколаївській області в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ від 24.06.2019 р. №266-0 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що відповідачем порушено порядок ініціювання дисциплінарного провадження, адже дисциплінарне провадження відносно позивача ініційоване на підставі доповідної записки посадової особи Головного управління ДФС у Миколаївській області, а не рішенням керівника цього органу. Також, позивач зазначила, що в ході дисциплінарного провадження відповідачем не доведено факт вчинення нею дисциплінарного  проступку, а нею в свою чергу надано обґрунтовані пояснення щодо належного виконання своїх посадових обов`язків.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2019 року позов ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Миколаївській області задоволено. 
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДФС у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій зазначає про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, невірне застосування норм матеріального та процесуального права, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги, апелянтом, з посиланням на Типову інструкцію з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну затвердженою Постановою КМУ від 17.10.2018 року № 55,  зазначається що  резолюція є основною формою реалізації управлінських функцій, а тому посилання суду на порушення порядку ініціювання дисциплінарного провадження є помилковим.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін. Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює в органах державної фіскальної служби з грудня 1999 року, а з січня 2017 р. працює на посаді начальника управління аудиту Головного управління ДФС у Миколаївській області.  Розпорядженням Головного управляння ДФС у Миколаївській області від 10.12.2018 р. №263-р "Про проведення тематичної перевірки" було ініційовано перевірку щодо виконання пункту 3 листа ДФС від 23.10.2018р. № 32826/7/99-99-14-02-15.
За результатами перевірки було складено акт, де зазначено про дотримання вимог пункту 3 листа ДФС від 23.10.2018р. № 32826/7/99-99-14-02-15, а саме -  ненадання пояснень стосовно перевірки ТОВ "Скін Маркет" з метою визначення та вжиття відповідних заходів для недопущення  вказаних недоліків у подальшому, в т.ч. вирішення питання необхідності притягнення до відповідальності.
Начальником управління організації роботи Головного управління ДФС у Миколаївській області було направлено доповідну записку №200/14-29-01-03-10 від 22.12.2018 року на ім`я начальника Головного управління ДФС у Миколаївській області. У доповідній записці запропоновано ініціювати дисциплінарне провадження у відношенні позивача, за фактом незабезпечення дієвого контролю за наданням пояснень щодо виявлених порушень в організації та проведення перевірки ТОВ "Скін Маркет".
На вказану доповідну записку було накладено резолюцію начальника Головного управління ДФС у Миколаївській області.
У зв`язку із знаходженням позивача на лікарняному у період з грудня 2018 року по травень 2019 року, у травні 2019 року позивачу вручено лист від 14.05.2019 року з повідомленням про ініціювання у відношенні неї дисциплінарного провадження та надано термін для надання пояснень.
Листом від 20.05.2019 року позивача було повідомлено про те, що дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Головного Управління ДФС у Миколаївській області на виконання резолюції начальника Головного управління ДФС у Миколаївській області до доповідної записки №198/14-29-01-03-10 від 19.12.2018 року відносно позивача порушено дисциплінарну справу. Повідомлено про дату та час засідання дисциплінарної комісії та запропоновано прийняти у ньому участь.
У зв`язку із перебуванням позивача на лікарняному по догляду за дитиною у період з 24.05.2019 р. по 31.05.2019 р., а у період з 31.05.2019 р. по 04.06.2019 р. у відпустці, позивач надала свої пояснення 06.06.2019 р.
За результатами розгляду дисциплінарної справи, дисциплінарною комісією було складено висновок, відповідно до якого встановлено факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, а саме неналежне виконання функції (п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу") 1.2 "Керівництво структурним підрозділом" р. 2 "основні завдання та функції управління" Положення про управління аудиту Головного управління ДФС у Миколаївській області, затвердженого наказом головного управління ДФС у Миколаївській області. Зі змісту цього протоколу вбачається, що підставою для такого висновку стало встановлення комісією факту не невнесення до відповідної інформаційної системи протоколів про адміністративні правопорушення, порушення строків надсилання протоколу про адміністративне правопорушення до органу, уповноваженому розглядати справу.  
Також, комісією було направлено на ім`я керівника Головного управління ДФС у Миколаївській області подання, в якому зазначено результати дисциплінарного провадження та висновок щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани.
24.06.2019 р. відповідачем було винесено наказ №266-0 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 .
Позивач вважає вищезазначений наказ протиправним, у зв`язку з чим звернулась до суду з даним позовом про його скасування.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є протиправним, оскільки під час проведення дисциплінарного провадження не було доведено вини саме позивача та порушено процедуру ініціювання дисциплінарного провадження. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.  
Характер спірних правовідносин, які виникли між сторонами у зв`язку із притягненням позивача наказом № 266-0 від 24.06.2019 року до дисциплінарної відповідальності при проходженні ним публічної служби врегульовані Законом України «Про державну службу». 
Главою 2 Закону України № 889-УІІІ визначені засади дисциплінарної відповідальності державного службовця.
В п. 10. ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державну службу" (далі-Закон) зазначено, що службова дисципліна - неухильне додержання Присяги державного службовця, сумлінне виконання службових обов`язків та правил внутрішнього службового розпорядку.
Відповідно до положень ст.64  Закону,  за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом. Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.
Згідно з ст. 65 Закону, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Частиною 2 цієї ж статті визначений перелік дисциплінарних проступків, серед яких є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень ( пункт 5 ).
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.66, до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.
Статтею 68 Закону визначено, що дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються), зокрема, на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.
При цьому, згідно з п. 7 ч. 1 ст. 2 Закону, суб`єкт призначення - державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.
Для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ, як це визначено ч.1 ст.69 Закону України "Про державну службу".
Наведені положення Закону України № 889-УІІІ визначають суб`єкта призначення як ініціатора дисциплінарного провадження, який в межах своїх повноважень зобов`язаний видати наказ про порушення дисциплінарного провадження.
У відповідності до ч.1 ст.73 Закону України "Про державну службу" з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.
Дисциплінарна справа повинна містити ряд інформації, яка визначена ч.2 ст.73 Закону України "Про державну службу", зокрема: підстави для відкриття дисциплінарного провадження, характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця, відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень, інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, тощо. 
При цьому, стаття 71 Закону визначає, що з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування. Службове розслідування стосовно державних службовців, які займають посади державної служби    категорій "Б"    і    "В",    проводиться дисциплінарною комісією у державному органі.
Таким чином, законодавець визначив службове розслідування одним із етапів дисциплінарного провадження, його складовою частиною, яке може проводитись дисциплінарною комісією виключно після ініціювання (порушення) дисциплінарного провадження суб`єктом призначення. Як зазначалось вище, дисциплінарне провадження може проводитись і без службового розслідування (за виключенням невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді. У такому випадку службове розслідування проводиться обов`язково) - частина 1 статті 71 Закону.
З моменту прийняття суб`єктом призначення рішення про ініціювання дисциплінарного провадження таке провадження вважається розпочатим, дисциплінарна комісія набуває відповідних повноважень щодо його здійснення, формування дисциплінарної справи та її розгляду, а державний службовець, стосовно якого ініційоване дисциплінарне провадження, наділяється відповідними правами: надавати пояснення; знайомитись із матеріалами дисциплінарної справи; користуватися правовою допомогою адвоката або іншого уповноваженого ним представника; вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи; надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи; оскаржувати застосоване до нього дисциплінарне стягнення у визначеному законом порядку. (роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 09 лютого 2017 року № 24-р/з).
Отже, Законом, визначено чітку послідовність дій дисциплінарної комісії, зокрема в частині ініціювання, формування дисциплінарної справи, її розгляду і підготовки подальшого подання суб`єктові призначення, а також Законом визначено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця, і має бути застосованим тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.
З матеріалів справи вбачається, що дисциплінарне провадження ініційоване на підставі доповідної записки посадової особи Головного управління ДФС у Миколаївській області з резолюцією керівника Головного управління ДФС у Миколаївській області, тобто керівником головного управління ДФС у Миколаївській області після отримання доповідної записки не було прийнято відповідного рішення, як суб`єктом призначення.
Відсутність відповідного рішення суб`єкта призначення про ініціювання (порушення) дисциплінарного провадження унеможливлює, на думку колегії суддів, використання його результатів. 
Результатом дисциплінарного провадження відносно позивача став висновок комісії про встановлення дисциплінарного проступку позивача, а саме недотримання вимог пункту 3 листа ДФС від 23.10.2018р. № 32826/7/99-99-14-02-15, - ненадання пояснень стосовно перевірки ТОВ "Скін Маркет" з метою визначення та вжиття відповідних заходів для недопущення  вказаних недоліків у подальшому, в т.ч. вирішення питання необхідності притягнення до відповідальності. 
Згідно пояснень позивача, які надавались нею під час дисциплінарного провадження, вбачається, що позивачем, вибірково, періодично здійснювався контроль щодо належного контролю за виконанням функціональних обов"язків своїх підлеглих.  Що стосується вчасного відображення вхідного листа ДФС України від 23.10.2018р. № 32826/7/99-99-14-03-2-17, позивач пояснила, що їй діловодом  надано цей лист, а  позивачем накладено резолюцію, що в свою чергу діловод повинен був внести в АІС "Управління документами".
Проте, ні з протоколу, ні з висновку комісії дисциплінарного провадження не вбачається, що комісією було враховано пояснення позивача, оскільки зі змісту цих документів вбачається лише відображення висновку перевірки, проведеної на підставі  Розпорядження Головного управляння ДФС у Миколаївській області від 10.12.2018 р. №263-р "Про проведення позапланової тематичної перевірки" та жодним чином не надано обґрунтувань та не зазначено доказів на спростування її пояснень. 
Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що під час складання висновку, комісією не було враховано, що посада позивача передбачає виконання функцій контролю у відповідному підрозділі, тобто позивач не має перебирати обов`язки працівників цього підрозділу, а лише має бути організатором їхньої ефективної роботи та контролем за результатами їх роботи, що і було зроблено позивачем. Таким чином, під час проведення дисциплінарного провадження відносно позивача, комісією не було доведено вини саме позивача. 
Доводи апелянта, що згідно Типової інструкції з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну затвердженою Постановою КМУ від 17.10.2018 року № 55, резолюція є основною формою реалізації управлінських функцій, а тому посилання суду на порушення порядку ініціювання дисциплінарного провадження є помилковим, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки інструкція носить рекомендаційний характер, а положення ЗУ « Про державну службу» чітко визначають суб`єкта призначення як ініціатора дисциплінарного провадження, який в межах своїх повноважень зобов`язаний видати наказ про порушення дисциплінарного провадження.
На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції цілком правомірно дійшов висновку про недоведеність відповідачем правомірності прийняття оскаржуваного наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та наявність підстав для його скасування, оскільки під час проведення дисциплінарного провадження не було доведено вини саме позивача та порушено процедуру ініціювання дисциплінарного провадження. 
Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Зважаючи на вищевикладене, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 04 липня 2019 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5  ст.328 КАС України  в касаційному порядку оскарженню не підлягає
Керуючись ст. 308, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Миколаївській області залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду  від 30 вересня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення
                                                                 Повний текст постанови складено та підписано 13 лютого 2020 року. 
Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 
Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов
Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова