Постанова
Іменем України
12 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 295/1727/19
провадження № 51-3999 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                   ОСОБА_5 ,          
засуджених                                                                 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників                                                                   ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Житомирського апеляційного суду від 30 липня 2019 року у кримінальному провадженні № 42018060360000197 від 17 серпня 2018 року стосовно  
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігова, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01 березня 2019 року  ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених  ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК України), та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263  КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік.  ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання  у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік.  ОСОБА_7 та ОСОБА_6 звільнено з-під варти в залі суду. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за день з 14 листопада 2018 року по 01 березня 2019 року. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За цим вироком у не встановлений слідством час у 2014 році ОСОБА_6 , перебуваючи на території Донецької області, де на той час проходив військову службу, придбав шляхом привласнення знайденого вибухові речовини, вибухові пристрої та бойові припаси, а саме: близько 4 кг пластичної вибухової речовини на основі бризантної вибухової речовини гексогену, чотири тротилові шашки вагою 200 г кожна, два корпуси гранати Ф-1, два корпуси гранати РГД-5, чотири підривачі УЗРГМ, один електродетонатор ЕДП та дві запалювальні трубки ЗТП-300, переніс їх у сумці з місця проходження служби на території Донецької області до відділення ТОВ «Нова пошта» і переслав у м. Чернігів. У подальшому шляхом ручної поклажі перевіз вибухові речовини, вибухові пристрої та бойові припаси до буд. АДРЕСА_3 . 21 серпня 2018 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб передали ОСОБА_10 через ОСОБА_11 пластикову вибухову речовину на основі бризантної вибухової речовини гексогену масою 1365,2 г, один електродетонатор ЕДП та одну запалювальну трубку, які є вибуховими речовинами та вибуховими пристроями, за що отримали грошові кошти в сумі 11 000 грн. Також 15 листопада 2018 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_6 відповідно до раніше розробленого плану із ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 33 000 грн., яка здійснила їх відправлення за допомогою автомобіля служби таксі. Після цього ОСОБА_6 перемістив шляхом ручної поклажі пластичну вибухову речовину на основі бризантної вибухової речовини гексогену вагою 2600 г, дві тротилові шашки вагою 200 г кожна та одну запалювальну трубку до буд. № 11 на вул. Офіцерській у м. Житомирі з метою їх збуту ОСОБА_11 . Безпосередньо після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів. Крім того, 14 листопада 2018 року приблизно о 21 год. ОСОБА_7 придбав у раніше незнайомого чоловіка наркотичний засіб – канабіс та психотропну речовину – амфетамін, які поклав до поліетиленового пакета і зберігав при собі, переніс їх до свого місця проживання, де у подальшому розфасував та зберігав до 15 листопада 2018 року.
Житомирський апеляційний суд 30 липня 2019 року скасував вирок Богунського районного суду м. Житомира від 1 березня 2019 року в частині призначеного покарання та постановив новий вирок в цій частині, яким призначив  ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначив покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ОСОБА_6 призначив покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Початок строку відбування покарання обом засудженим обчислений з моменту приведення вироку до виконання. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду і звільнити його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком 1 рік. Вважає, що апеляційний суд не повною мірою врахував його особу, досудову доповідь органу пробації, в якій зазначалось про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, а також обставини, що пом`якшують покарання.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення судами вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через суворість, просить змінити вирок Житомирського апеляційного суду стосовно  ОСОБА_6 та звільнити його на підставі ст. 75 ККУкраїни від відбування покарання з випробуванням строком 1 рік. Вважає, що  апеляційний суд повною мірою не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, формально  послався на обставини, що пом`якшують покарання, а також не спростував належним чином висновків суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від покарання з випробуванням. 
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у судовому засіданні підтримали подані касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5 проти касаційних скарг заперечував і просив залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Висновки суду про доведеність винуватості   ОСОБА_7  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, і   ОСОБА_6  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, та кваліфікація їх дій у касаційному порядку не оспорюються.
Доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та даними про особи засуджених внаслідок незастосування апеляційним судом положень ст. 75 КК України є необґрунтованими.
Вказані доводи за своїм змістом стосуються питання призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 та  ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушувалося питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особам засудженим, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України не може бути визнане необхідним і достатнім для виправлення останніх та попередження скоєння ними нових кримінальних правопорушень.
Свої висновки апеляційний суд обґрунтував тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості та підвищену суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_6 злочину, за вказаних у вироку обставин, а також те, що будучи військовослужбовцями, вони несумлінно віднеслись до можливого настання негативних наслідків незаконного збуту масою близько 4 кг пластичної вибухової речовини на основі бризантної вибухової речовини гексогену, вибухових пристроїв та бойових припасів.  
Суд апеляційної інстанції також урахував  ступінь тяжкості вчинених засудженими злочинів, дані про їх особи, те, що вони раніше не притягувалися до кримінальної відповідальності, визнали вину, щиро розкаялися у вчиненому та активно сприяли розкриттю злочинів, позитивно характеризуються, мають молодий вік, є учасниками бойових дій, мають нагороди. Згідно з висновками органу пробації обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 можливо застосувати покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, проте ризик їх небезпеки для суспільства оцінений органом пробації як середній.
Вищезазначене стало підставами для призначення засудженому ОСОБА_7 покарання згідно із санкціями ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України та засудженому ОСОБА_6 згідно із санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, однак у своїй сукупності ці обставини є недостатніми для застосування до засуджених ОСОБА_7 та  ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України.
На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370 та 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам, частково задовольнивши апеляційну скаргу, та скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Призначене апеляційним судом ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для їх виправлення та попередження нових злочинів, а тому, на думку колегії суддів, вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано, він відповідає вимогам статей 370 і 420 КПК України.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засуджених, касаційні скарги засудженого ОСОБА_7  та захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_6 , слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції – без зміни. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Вирок Житомирського апеляційного суду від 30 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді: 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                     ОСОБА_3