ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

20 лютого 2020 року 
Київ
справа №826/8855/17
адміністративне провадження №К/9901/5131/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М. 
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року (судді: Качур І.А., Келеберда В.І., Федорчук А.Б.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2019 року (судді: Шурко О.І., Василенко Я.М., Кузьменко В.В.) у справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Антимонопольного комітету України, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Державне підприємство " 38 відділ інженерно-технічних частин" про визнання протиправним та скасування рішення,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування 
Позивач, в особі Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - позивач, ПАТ «Укртрансгаз») звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 червня 2017 року № 3781-р/пк-пз.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що вимоги ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» до учасників процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів магістрального трубопровідного транспорту, визначені в Додатку 1 до тендерної документації зумовлені необхідністю виконання позивачем вимог положень чинного законодавства, з огляду на що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні відповідача, не відповідають обставинам, а рішення є протиправним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2019 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що законодавством встановлено можливість обмеження здійснення певних видів підприємницької діяльності з метою забезпечення національної безпеки і оборони, зокрема, щодо охорони особливо важливих об`єктів. Суди дійшли до висновку, що постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 затверджено перелік об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки державки, до якого включено ПАТ «Укртрансгаз». При цьому охорона таких об`єктів у силу постанови Уряду України від 11 листопада 2015 року № 937 повинна здійснюватися виключно органами поліції охорони Національної поліції України. 
Таким чином, на переконання судів першої та апеляційної інстанцій, спірна умова тендерної документації відповідає вимогам чинного законодавства.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги  
У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, Антимонопольний комітет України звернувся з касаційною скаргою до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, у якій просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову.
В обґрунтування вимог касаційної скарги зазначає, що висновки судів попередніх інстанцій не відповідають вимогам статей 1, 3, 5, 8, 18, 20, 22 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII). Так, АМКУ звертає увагу, що, оскільки тендерним комітетом Товариства було вирішено здійснити закупівлю послуг саме шляхом застосування конкурсних відкритих торгів, то вимоги до учасників цієї процедури щодо безальтернативного обмеження кола постачальників послуг з охорони прямо суперечать положеннями статті 20 Закону №922-VIII, якою встановлено право на подання тендерних пропозицій усіма зацікавленими особами, й за таких умов не забезпечується дотримання усіх принципів здійснення закупівель, визначених у статті 3 цього ж Закону.
Позиція інших учасників справи 
У відзиві на касаційну скаргу позивач вказує на правомірність прийняття рішень судами попередніх інстанцій та відсутність підстав для їх скасування. 
Рух касаційної скарги 
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: судді - доповідача Стародуб О.П., Берназюк Я.О., Кравчук В.М.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 березня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2019 року.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року № 49/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: судді - доповідача Загороднюка А. Г., суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 19 лютого 2020 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» 13 травня 2017 року розпочало процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro», оголошення UA-2017-05-13-000038-C, предмет закупівлі - Охоронні послуги (Охорона об`єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ» (Кіровоградська область) на закупівлю послуг двох автопатрулів, з метою охорони об`єктів філії позивача УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ», шляхом патрулювання маршрутів в Кіровоградській області.
Державне підприємство «Управління відомчої воєнізованої охорони» 23 травня 2017 подало до Антимонопольного комітету України скаргу № 01-45/05-584 щодо порушення ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами розгляду зазначеної скарги рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3781-р/пк-пз від 13 червня 2017 року скаргу задоволено та зобов`язано ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» внести зміни до тендерної документації за вищезазначеною процедурою закупівлі.
ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» вважає, що оскаржуване рішення відповідача є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим звернувся з відповідним позовом до суду.
Вважаючи рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 3781-р/пк-пз від 13 червня 2017 року протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. 
Статтею 3 Закону № 3659 встановлено, що основним завданням Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією,        узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
Згідно пунктами 1, 2 частини першої статті 7 Закону № 3659 у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Частиною 2 статті 49 КАС України визначено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку. 
Відповідно до частини 5 статті 49 КАС України про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується. Заперечення проти такої ухвали може бути включено до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за результатами розгляду справи.
Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, мають права та обов`язки, визначені у статті 44 цього Кодексу (частина 2 статті 51 КАС України).
Пунктом 2 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Предметом оскарження у цій справі є рішення суб`єкта владних повноважень.
Як свідчать матеріали справи, 13 червня 2017 року ДП «Управління відомчої воєнізованої охорони» подано скаргу до Колегії АМК України № UA-2017-05-13-000038-c.c 5, в якій просило:
- призупинити процедуру закупівлі до моменту внесення змін замовником до Тендерної документації;
- зобов`язати замовника внести зміни до Тендерної документації - процедуру закупівлі «ДК 021:2015:79710000-4-Охоронні послуги (охорона об`єкту магістрального трубопровідного транспорту УМГ «Черкаситраснсгаз» (кіровоградська область), що підтверджує оголошення UA-2017-05-13-000038-c.c 5, опубліковане на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель «Прозоро», а сааме: у абзаці 12 частини 1 додатку 1 усунути вимоги, що учасник повинен належати виключно до поліції охорони Національної поліції України, зазначивши, що учасник повинен належати до суб`єкту охоронної діяльності державної форми власності (а.с. 35). 
В обґрунтування поданої скарги ДП «Управління відомчої воєнізованої охорони» посилається на те, що, включивши до тендерної документації умову про обов`язкову приналежність учасника закупівлі до поліції охорони, замовник обмежив коло потенційних учасників процедури закупівлі виключно суб`єктами, які належать до поліції охорони Національної поліції України, та обмежив можливість прийняти участь у процедурі закупівлі інших учасників, зокрема, скаржника, які не належать до поліції охорони Національної поліції України, але в змозі надати необхідні послуги. 
Рішенням колегії від 12 травня 2017 року скарга прийнята до розгляду. 
Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3781-р/пк-пз від 13 червня 2017 року задоволено скаргу ДП «Управління відомчої воєнізованої охорони» та зобов`язано ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» внести зміни до тендерної документації за вищезазначеною процедурою закупівлі.
Також матеріали справи свідчать про оскарження Державним підприємством "38 відділ інженерно-технічних частин" порушення позивачем законодавства у сфері здійснення процедури публічної закупівлі UA-2017-05-13-000038-C, предмет закупівлі - охоронні послуги (Охорона об`єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ» (а.с. 54).
Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли до висновку про відсутність ознак дискримінації у встановлені зазначених вимог до учасників закупівлі у тендерній документації, зважаючи на те, що позивач діяв при цьому відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 937 «Питання забезпечення охорони об`єктів державної та інших форм власності».
Вирішуючи спір суд першої інстанції залучив до участі у справі у якості третьої особи на стороні відповідача Державне підприємство "38 відділ інженерно-технічних частин".
Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України. 
При цьому, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.
Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
На порушення наведених вище приписів процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі як третьої особи ДП «Управління відомчої воєнізованої охорони», не зважаючи на те, що оскаржуване рішення відповідача прийнято у рамках розгляду скарги саме цього підприємства. 
При цьому, результат розгляду даної справи безпосередньо впливає на права та інтереси ДП «Управління відомчої воєнізованої охорони» як учасника процедури відкритих торгів та суб`єкта оскарження порушень ПАТ «Укртрансгаз» вимог законодавства у сфері публічних закупівель. 
Всупереч пункту 4 частини третьої статті 317 КАС України апеляційний адміністративний суд не скасував рішення суду першої інстанції та не ухвалив нового рішення суду, через незалучення до участі у справі ДП «Управління відомчої воєнізованої охорони», оскільки судове рішення  може мати безпосередній вплив на права і обов`язки особи, яка не є стороною у справі.
За встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки особи, яка не є стороною у справі, а саме ДП «Управління відомчої воєнізованої охорони». 
Отже, суди попередніх інстанцій прийняли рішення про права та інтереси юридичної особи, яка не була залучена до участі в справі.
Усунути такі недоліки під час касаційного перегляду у суду касаційної інстанції процесуальної можливості немає. Вирішення спору по суті заявлених вимог без залучення осіб, рішення яке може мати вплив на їх права та обов`язки, створює порушення процесуальної правоздатності та дієздатності щодо належної реалізації належними особами своїх прав та обов`язків визначених положеннями КАС України.
Виходячи із зазначених положень закону, а також предмету позовних вимог, Верховний Суд дійшов висновку, що під час розгляду справи суд першої інстанції залучив до участі у справі у якості тертої особи Державне підприємство " 38 відділ інженерно-технічних частин", не залучивши при цьому ДП «Управління відомчої воєнізованої охорони», чим допустив порушення норм процесуального законодавства.
Також як вбачається з матеріалів справи, протоколом автоматизованого розподілу даної судової справи між суддями визначено наступний склад суду: головуючий суддя Качур І.А., судді Келеберда В.І., Федорчук А.Б.
Проте, оригінал рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року у справі за даним позовом підписано лише головуючим суддею Качуром І.А. і не підписано суддями Келебердою В.І. та Федорчуком А.Б.
Всупереч пункту 5 частини третьої статті 317 КАС України апеляційний адміністративний суд не скасував рішення суду першої інстанції та не ухвалив нового рішення суду, через те, що судове рішення не підписано всім складом колегії суддів. 
Враховуючи викладене, суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, не підписавши судове рішення всіма суддями, які визначені протоколом автоматичного розподілу справи та зазначені у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року, що відповідно до пункту 5 частини третьої статті 353 КАС України є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд (а.с. 83). 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Згідно з пунктом 4 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
Відповідно до пункту 5 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо: судове рішення не підписано будь-яким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені в судовому рішенні;
Приписами пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не можуть вважатися обґрунтованими та законними, а тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, яка має вирішити питання про необхідність залучення ДП «Управління відомчої воєнізованої охорони» до участі в справі в якості третьої особи та усунути порушення встановлені пунктом 5 частини третьої статті 353 КАС України.
Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2019 року скасувати та направити справу на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Суддя-доповідач                                                                      А.Г. Загороднюк 

судді                                                                                           Л.О.Єресько 

В.М. Соколов