ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" лютого 2020 р.                                            Справа№ 910/10977/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Поляк О.І.
суддів:            Кропивної Л.В. 
          Дідиченко  М.А. 
 
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехвод" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 (суддя Балац С.В.) у справі №  910/10977/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехвод"
до Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал";
про стягнення 30000,00 грн,
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Промтехвод" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" про стягнення 30000,00 грн. 
Позовні вимоги мотивовані наявністю підстав для стягнення з відповідача збитків в сумі 30000,00 грн, оскільки вказані витрати позивача, понесені останнім у зв`язку із оскарженням дій відповідача до Антимонопольного комітету України, спрямовані на відновлення своїх прав та охоронюваних законом інтересів.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки заявлена позивачем до стягнення з відповідача сума в розмірі 30000,00 грн не є збитками у розумінні ст.ст. 22, 1166, 1173 Цивільного кодексу України, а понесена саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, не має обов`язкового характеру та не перебуває у причинному зв`язку з діями відповідача.  Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 у задоволенні позову відмовлено  повністю.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Промтехвод" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.10. 2019 у справі № 910/10977/19 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.                    
14.11.2019 матеріали справи разом з апеляційною скаргою надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Смірнова Л.Г.          
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2019 вказану апеляційну скаргу залишено без руху.
28.11.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехвод" від 25.11.2019 про поновлення строку на подання апеляційної скарги. 
Ухвалою від 04.12.2019 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехвод" від 25.11.2019 та поновлено останньому строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 № 910/10977/19, відкрито апеляційне провадження за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехвод", розгляд апеляційної скарги вирішено здійснювати у порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції неправомірно не враховано наявності в діях відповідача всіх чотирьох елементів цивільного правопорушення, у зв`язку з чим суд дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позову.  Так, на думку апелянта, протиправність поведінки відповідача виявилась у включенні до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників; причинний зв`язок між збитками та діями винної особи, полягає в тому, що внаслідок протиправних дій відповідача та порушення прав позивача, останній з метою захисту своїх прав був змушений понести витрати на оскарження таких дій відповідача;  розмір збитків склав 30000,00 грн; вина відповідача підтверджується рішеннями Антимонопольного комітету України, які є чинними та не оскаржувались відповідачем.
16.12.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" на апеляційну скаргу, в якому останнє заперечувало проти задоволення апеляційної скарги та зазначало, що з рішень Антимонопольного комітету України від 18.08.2017 та 13.10.2017 вбачається, що скарги позивача задоволені частково, а чинним законодавством не визначено можливості повернення цієї плати, можливість її покладення на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника, не встановлено способу розрахунку цієї плати у разі часткового задоволення скарг. Також відповідач наголошував на тому, що вказані витрати понесені позивачем у зв`язку з реалізацією свого права на оскарження процедури закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2020, у зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею - доповідачем, у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Дідиченко М.А.          
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехвод" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 у справі №  910/10977/19 до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Дідиченко М.А. 
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що Приватним акціонерним товариством "Акціонерна компанія "Київводоканал"  на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 21.06.2017 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-06-21-000249-b - виконання будівельних робіт по об`єкту "Реконструкція систем дозування коагулянту на ОВС-1 Деснянської водопровідної станції, просп. Алішера Навої, 1 в м. Києві".
05.07.2017 позивачем подана тендерна пропозиція № 30/1 про участь у вказаній вище закупівлі.
Рішенням відповідача від 11.07.2017, оформленого протоколом засідання тендерного комітету, тендерна пропозиція позивача відхилена. Не погоджуючись із вказаним рішенням позивач звернувся із скаргою до відповідача, в якій просив скасувати рішення тендерного комітету Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" щодо розгляду пропозиції та прийняття рішення про відхилення пропозиції позивача, визнати позивача переможцем відкритих торгів та прийняти його тендерну пропозицію, як найбільш економічно вигідну. Рішенням замовника вказану скаргу відхилено.
Рішенням відповідача від 21.07.2017, оформленого протоколом засідання тендерного комітету, визначено пропозицію ТОВ «НПП Лаваль» переможцем відкритих торгів щодо предмету закупівлі, прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ «НПП Лаваль».
Позивач звернувся зі скаргою № 56/0717 від 31.07.2017 до Антимонопольного комітету України, в якій просив скасувати рішення тендерного комітету відповідача щодо розгляду пропозиції учасника та намір укласти договір з  ТОВ «НПП Лаваль», опубліковане 21.07.2017;  скасувати рішення тендерного комітету відповідача щодо розгляду пропозиції учасника та прийняття рішення про відхилення пропозиції учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Промтехвод», опубліковане 11.07.2017.  
Позивачем за подання скарги, у відповідності до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", сплачено 15000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 44 від 24.07.2017.
Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 18.08.2017 № 5959-р/пк-пз скарга позивача задоволена частково, зобов`язано  Приватне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал"  відмінити процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі уповноваженого органу UA-2017-06-21-000249-b. В тексті означеного рішення зазначено, що замовником правомірно відхилено пропозицію позивача, неправомірно не відхилено пропозицію ТОВ «НПП Лаваль» та не відмінено  торги.
01.09.2017 тендерним комітетом відповідача прийнято рішення про відміну торгів на підставі рішення Антимонопольного комітету України з питань розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 18.08.2017 № 5959-р/пк-пз.
Приватним акціонерним товариством "Акціонерна компанія "Київводоканал" на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 15.09.2017 опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-09-15-000992-а - виконання будівельних робіт по об`єкту "Реконструкція систем дозування коагулянту на ОВС-1 Деснянської водопровідної станції, просп. Алішера Навої, 1 в м. Києві".
20.09.2017 позивач звернувся до відповідача через автоматизований електронний майданчик із рядом вимог про усунення порушень закупівлі, які відповідачем відхилені.
Позивач звернувся зі скаргою № 66/0917 від 25.09.2017 до Антимонопольного комітету України, в якій просив виключити з тендерної документації та доповнити останню певними умовами (всього 7).
Позивачем за подання скарги, у відповідності до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", сплачено 15000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 71 від 22.09.2017.
Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 13.10.2017 № 7245-р/пк-пз скарга позивача задоволена частково, зобов`язано відповідача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі, перелік таких змін наведений в тексті рішення.
Водночас, відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2017-09-15-000992-а прийнято рішення про неукладення договору про закупівлі у зв`язку з поданням для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.
Позивач зазначав, що за звернення до Антимонопольного комітету України із вказаними вище скаргами ним сплачено плату в розмірі 30000,00 грн, які позивач просить стягнути з відповідача у вигляді збитків у зв`язку з неправомірними діями останнього.
Суд першої інстанції зазначив, що  закон не передбачає можливості повернення цієї плати або можливості покладання її на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника. Звернення позивача із скаргами до Антимонопольного комітету України є його правом, при цьому, внесення позивачем 30000,00 грн в якості обов`язкового платежу до Державного бюджету України спрямоване на дотримання встановленого законом порядку подання скарги до органу оскарження. У зв`язку з наведеним, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки заявлена позивачем до стягнення з відповідача сума в розмірі 30000,00 грн не є збитками у розумінні ст.ст. 22, 1166, 1173 Цивільного кодексу України, оскільки вказана сума грошових коштів понесена саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача. Вказані витрати не мають обов`язкового характеру та не перебувають у причинному зв`язку з діями відповідача щодо проведення процедури закупівлі. 
Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог та зазначає наступне.
Відповідно до чч. 1, 2     ст. 22 Цивільного кодексу України   особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування; збитками є: витрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Як визначено    ст. 224 Господарського кодексу України     учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права та законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Отже, відповідна норма встановлює відповідальність у вигляді зобов`язання відшкодувати збитки не лише за порушення господарського зобов`язання, але й у випадку порушення установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності. 
Із змісту відповідних норм вбачається, що для застосування відповідальності у вигляді відшкодування збитків необхідно встановити наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи (порушення зобов`язання); наявності збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. При цьому, відсутність хоча б одного із цих елементів виключає відповідальність у вигляді відшкодування заподіяних збитків. Необхідним елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що порушення особою зобов`язання є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такого порушення. Так, відшкодуванню підлягають збитки, які стали безпосереднім та невідворотнім наслідком порушення відповідачем взятих на себе зобов`язань, тобто мають бути прямими.
Тобто, при заявлені вимог про стягнення збитків позивачем повинно бути доведено протиправну поведінку відповідача, наявність та розмір збитків, а також наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками. В свою чергу, відповідач має довести відсутність його вини у заподіянні збитків позивачу.
Позивач в обґрунтування позовних вимог про стягнення збитків посилався на встановлену рішеннями Антимонопольного комітету України від 18.08.2017 № 5959-р/пк-пз та від 13.10.2017 № 7245-р/пк-пз неправомірну поведінку відповідача під час проведення процедури закупівлі згідно положень Закону України "Про публічні закупівлі".
Здійснення позивачем оплати за подання скарг до органу оскарження передбачено ч. 1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", розмір плати за подання скарги - 15000,00 грн встановлено   Постановою Кабінету Міністрів України від 23.03.2016 № 291. Відповідно до ч. 4 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо суб`єктом оскарження не внесено плату, передбачену частиною першою цієї статті.
Так, за результатами розгляду скарги позивача про зобов`язання замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та рішення про визнання переможця процедури постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель встановлено, що тендерна пропозиція позивача була правомірно відхилена ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал". За наведеного, постійно діюча колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги в частині зобов`язання замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції. Щодо вимог скарги про скасування рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "НПП Лаваль" постійно діюча колегія встановила, що тендерна пропозиція переможця не відповідала умовам тендерної документації, а тому замовник мав відхилити її відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі". У зв`язку з цим, орган оскарження дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення скарги заявника та зобов`язано ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" відмінити процедуру закупівлі.
Таким чином, вищенаведеним рішенням Антимонопольного комітету України від 18.08.2017 № 5959-р/пк-пз неправомірності дій відповідача щодо відхилення тендерної пропозиції позивача, що було підставою звернення до органу оскарження, не встановлено. 
У відповідності до рішення від 13.10.2017 № 7245-р/пк-пз, за результатами розгляду скарги позивача про встановлення замовником дискримінаційних вимог в тендерній документації постійно діючою колегією встановлено, що в тендерній документації містяться дискримінаційні вимоги, а тому орган оскарження дійшов висновку про необхідність внесення замовником змін до документації в цій частині. Щодо інших дискримінаційних вимог документації, на які посилався позивач у своїй скарзі, постійно діюча колегія дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення. Вказаним рішенням скарга позивача задоволена частково.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у ч.1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.
Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Обов`язок доказування тих або інших обставин справи визначається предметом спору.
Колегія суддів зазначає, що сплачені позивачем грошові кошти  у сумі 30000,00 грн є фіксованою, встановленою чинним законодавством, платою за подання скарги до органу оскарження для захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі. Понесення суб`єктом оскарження таких витрат є результатом реалізації останнім права на захист своїх прав та інтересів, які на його думку порушені, шляхом звернення зі скаргою до органу оскарження,  яке  передбачено ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі". Внесення такої плати є обов`язком суб`єкта оскарження, який зумовлений саме його вибором способу захисту, незалежно від того, чи підтвердиться за результатом розгляду скарги факт порушення замовником чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі, чи ні. Тобто ці витрати не перебувають у безпосередньому зв`язку з відновленням порушеного права (реальні збитки) суб`єкта оскарження.
З наведеного можна зробити висновок, що внесення такої плати не є збитками в розумінні ст. 22 Цивільного кодексу України, позаяк є результатом волевиявлення суб`єкта оскарження, що необов`язково зумовлено протиправною поведінкою замовника та необов`язково призводить до поновлення прав, тоді як для кваліфікації витрат як збитків необхідно встановити  безпосередній зв`язок між витратами особи та  порушенням, вчиненим іншою особою, та реальність таких збитків.
Слід зазначити, що посилання позивача на те, що вищезазначеними рішеннями встановлено порушення замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" не є підтвердженням обставин наявності протиправної поведінки відповідача щодо відхилення тендерної пропозиції позивача, оскільки вимоги позивача про зобов`язання відповідача скасувати рішення щодо відхилення тендерної пропозиції визнані органом оскарження такими, що не підлягали задоволенню.
Виходячи з вищевикладеного,  колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що понесені позивачем витрати не перебувають у безпосередньому причинному зв`язку з діями відповідача щодо проведення процедури закупівлі, а саме з відхиленням тендерної пропозиції позивача. Крім того, позивач не став переможцем, в той час як замовник не несе відповідальності перед потенційними учасниками.
Отже, доводи апелянта по суті  його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами      для скасування рішення господарського суду першої інстанції.
Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому Північний апеляційний господарський суд вважає  рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, отже, підстави для його скасування відсутні.
Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, судові витрати покладаються судом на скаржника.
Керуючись ст.ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехвод" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 у справі №  910/10977/19 - без змін.
2.          Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 24.02.2020.

Головуючий суддя                                                                                О.І. Поляк 

Судді                                                                                          Л.В. Кропивна

                                                                                          М.А.  Дідиченко