Справа № 991/3134/19
                                                                               Провадження №1-кп/991/208/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

"13" лютого 2020 р.                                м. Київ 

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , 
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
секретар судового засідання ОСОБА_4 
за участю:
прокурора ОСОБА_5 
захисника ОСОБА_6 
обвинуваченої ОСОБА_7 
представників потерпілих: Київської міської ради ОСОБА_8 
                                КП «Дарницьке лісопаркове господарство» ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду у м. Києві обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 жовтня 2015 року за № 22015101110000183, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кожухівки Васильківського району, Київської області, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.
ВСТАНОВИВ:
1.Історія провадження
28 грудня 2019 року до Вищого антикорупційного суду від Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України надійшли матеріали згаданого кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 32, ст. 291 Кримінального процесуального кодексу України.
28 грудня 2019 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, згідно з ч. 3 ст. 35 КПК України, для розгляду зазначеного кримінального провадження було визначено колегію суддів Вищого антикорупційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 02 січня 2020 року у вказаному кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання. 
У підготовчому судовому засіданні на обговорення учасників судового провадження судова колегія поставила питання щодо підсудності кримінального провадження №22015101110000183 від 07 жовтня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.

2. Позиції учасників кримінального провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 зазначив, що на його думку, кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду на підставі п. 2 ч. 5 ст.216 КПК України та п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, оскільки підслідність вказаного кримінального провадження визначена рішенням директора Національного антикорупційного бюро України та керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Водночас, прокурор ОСОБА_5 зазначив, що на його думку, розгляд вказаного кримінального провадження Вищим антикорупційним судом не призводить до порушення прав учасників, а навпаки гарантує дотримання таких прав. 
Захисник ОСОБА_6 зазначила, що, на її думку, кримінальне провадження не підсудне Вищому антикорупційному суду та підкреслила, що процесуальні документи Національного антикорупційного бюро України та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури не можуть визначити підсудність справ Вищому антикорупційному суду. Окрім того, захисник ОСОБА_6 зазначила, що на її думку, стороною обвинувачення допущено неправильну кваліфікацію злочинів, зокрема, в частині розміру збитків.
Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала думку свого захисника. 
Представники потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали позицію прокурора.
3. Оцінка та мотиви суду
Вирішуючи питання щодо визначення підсудності вказаного кримінального провадження, дослідивши обвинувальний акт, вислухавши думку учасників кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про непідсудність цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, з огляду на таке.
3.1. Загальні правила підсудності справ Вищому антикорупційному суду
Відповідно до п. 20-2 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України (в редакції Закону України № 100-IX від 18.09.2019) підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань:
1) з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду»;
2) до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні затверджений прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а досудове розслідування здійснювалося Національним антикорупційним бюро України.
Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду (далі ВАКС) підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці ст. 45 КК України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої ст. 216 Кримінального процесуального кодексу України. При цьому, у пунктах 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України міститься вичерпний перелік осіб, які можуть бути суб`єктами зазначених складів злочинів.
Суд вважає за необхідне проаналізувати дотримання правил підсудності в кримінальному провадженні, що розглядається, за кожним із зазначених пунктів.

3.2. Щодо непідсудності за п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України
Як убачається зі змісту ст. 216 КПК України, в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України йде мова про конкретних службових осіб, провадження відносно яких підсудні ВАКС, а в п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України йде мова про підсудність злочинів, в яких розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).
ОСОБА_7 обвинувачується у зловживанні своїми повноваженнями особи, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, з метою отримання неправомірної вигоди для інших фізичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України; у складанні, видачі особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення та надають певні права, з метою використання його підроблювачем, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України; у використанні завідомо підроблених документів, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Як убачається зі змісту обвинувального акта, на час вчинення інкримінованих злочинів, ОСОБА_7 обіймала посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців КП «Благоустрій Крюківщини» Крюківської сільської ради. 
Суд підкреслює, що посада державного реєстратора не зазначена у вичерпному переліку посад, визначених в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, де йде мова про конкретних службових осіб, провадження відносно яких підсудні ВАКС.
3.3. Щодо непідсудності за п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України
Розглядаючи питання про підсудність кримінального провадження, суд також відзначає, що кримінальне провадження є не підсудним Вищому антикорупційному суду за ст.33-1 КПК України також і за критерієм, передбаченим п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, з огляду на таке.
Зі змісту п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України вбачається, що суб`єктами злочинів, підслідних НАБУ, є службові особи державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків. 
Поняття службової особи визначено у ч. 3 ст. 18 КК України, відповідно до якого, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Як вбачається зі змісту наведеного законодавчо закріпленого визначення службової особи, ключовою ознакою такого суб`єкта є виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. 
Разом з тим, визначення поняття організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в Кримінальному кодексі України не міститься. Водночас зміст вказаних понять розкрито в усталеній судовій практиці, що, у свою чергу знайшло відображення у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».
У вказаній постанові визначено, що адміністративно-господарськими обов`язками є обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Поряд із цим організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.
Водночас, системний аналіз тексту КК України дозволяє зробити висновок, що закон про кримінальну відповідальність розмежовує поняття «особа, яка надає публічні послуги» (до яких закон відносить, зокрема, і державного реєстратора, суб`єкта державної реєстрації прав - визначеного ст. 365-2 КК України) та «посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих функцій», оскільки в тексті КК України ці терміни зустрічаються в різних статтях і в різному контексті.
Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про адміністративні послуги» адміністративною послугою є результат здійснення владних повноважень суб`єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків такої особи відповідно до закону. При цьому до суб`єктів надання адміністративної послуги, окрім інших, віднесено, державного реєстратора, суб`єкта державної реєстрації, уповноваженого відповідно до закону надавати адміністративні послуги.
Крім того, у ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» серед суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону, окремо вказуються особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, і які надають публічні послуги (підпункт «б» пункту 2 частини 1 статті 3), та особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми (пункт 3 частини 1 статті 3).
Отже чинне законодавство розрізняє осіб, які надають публічні (адміністративні) послуги, та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.
Як зазначалося вище, на час вчинення інкримінованих злочинів, ОСОБА_7 обіймала посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців КП «Благоустрій Крюківщини» Крюківської сільської ради, тобто здійснювала роботу, пов`язану з наданням публічних послуг.
Наведені в обвинувальному акті обов`язки, які виконувала ОСОБА_7 , безпосередньо пов`язані з наданням саме публічних послуг з реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень.
Водночас обвинувальний акт не містить указівки на будь-які обставини, які б указували, що обвинувачена ОСОБА_7 , окрім надання публічних послуг, виконувала ще й адміністративно-господарські обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном або організаційно-розпорядчі обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.
Наведене свідчить про те, що обвинувачена ОСОБА_7 , на час вчинення інкримінованих злочинів, не належала до категорії службових осіб державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, визначених п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, а як наслідок, вказане кримінальне провадження не підсудне Вищому антикорупційному суду.
Вказана позиція узгоджується з позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, висловленій у постанові 29 жовтня 2019 р. по справі № 283/110/18 (провадження № 51-10486км18) в частині висновків щодо державного реєстратора, як суб`єкта кримінального правопорушення.
3.4. Щодо підсудності за абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України
Суд зауважує, що ОСОБА_7 не обвинувачується у вчиненні злочинів, перелічених у ньому (а саме злочинів, передбачених ст. 369, 369-2 КК України).
3.5. Щодо постанови прокурора та рішення директора НАБУ як підстави для визначення підсудності.
Відповідно до абзаців 2, 3 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами Національного антикорупційного бюро України, своєю постановою може віднести кримінальне провадження у злочинах, передбачених абзацом першим цієї частини, до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України, якщо відповідним злочином було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам. Детективи Національного антикорупційного бюро України з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням Директора Національного антикорупційного бюро України та за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, можуть також розслідувати злочини, які віднесені до підслідності слідчих інших органів.
На думку суду, постанова прокурора або рішення директора Національного антикорупційного бюро України, прийняті у випадках, передбачених абзацами 2, 3 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, визначаючи підслідність кримінальних проваджень, водночас не можуть визначати підсудність кримінальних проваджень, зокрема, і підсудність того чи іншого провадження Вищому антикорупційному суду.
Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи, упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, це право, передбачене п. 1 ст. 6 Конвенції, включає право на «суд, встановлений законом», що охоплює не лише правову основу самого існування суду, але й дотримання таким судом певних норм, що регулюють його діяльність (Справа «Сокуренко і Стригун проти України», п. 24), в т.ч. усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (Справа «Занд проти Австрії»).
Якщо суд не має юрисдикції судити підсудного відповідно до чинних положень національного права, він не є «встановленим законом» (Справа «Jorgic v. Germany», п. 64, справа «Pandjikidze and others v. Georgia», п. 105, справа «Gorguiladze v. Georgia», п. 69, Справа «Сокуренко і Стригун проти України»).
Організація судової системи має бути визначена законом і не може бути віддана на розсуд судових органів, хоча це і не виключає певної свободи для тлумачення відповідного законодавства. Поняття суду, встановленого законом, в ст. 6 Конвенції, покликане забезпечити, щоб організація судочинства в демократичному суспільстві не покладалася на розсуд виконавчої влади (справа «Richert v. Poland», п. 42, Справа «Coeme and Others v. Belgium», п. 98, 107-109).
Тому, оскільки законом прямо не передбачено підсудність кримінального провадження, що розглядається, Вищому антикорупційному суду, то така підсудність не може бути визначена лише на підставі наявності постанови прокурора про визначення підслідності за Національним антикорупційним бюро або рішення його директора.
Отже, кримінальне провадження, що розглядається, надійшло до суду з порушенням правил предметної підсудності Вищого антикорупційного суду.
Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право, зокрема, прийняти рішення про направлення обвинувального акта до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.
Відповідно до абзацу 2 ч. 3 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
З огляду на викладене, суд вважає за необхідне звернутися до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з поданням про направлення цього кримінального провадження до іншого суду.
На підставі викладеного, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України, керуючись статтями 32, 34, 314-316 КПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Звернутися до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з поданням про вирішення питання про направлення до іншого суду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 жовтня 2015 року за № 22015101110000183 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_1 

Судді: 

ОСОБА_2 

ОСОБА_3