П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/2843/19-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Комар П.А.  
Суддя-доповідач -  Смілянець Е. С.   
26 лютого 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Капустинського М.М.  Охрімчук І.Г. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування наказу, 
В С Т А Н О В И В :
у вересні 2019 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в Вінницький окружний адміністративний суд з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області (відповідача), про:
- визнання протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області від 29.07.2019 №2-12776/15-19-СГ "Про відмову надання дозволу на розроблення документації із землеустрою".
- зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення, державної форми власності, орієнтовною площею 2,0 га, за межами населеного пункту Пултівецької сільської ради, із урахуванням правової оцінки, наданої судом у судовому рішенні.
Вінницький окружного адміністративний суд рішенням від 08.11.2019 позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області від 29.07.2019 №2-12776/15-19-СГ "Про відмову надання дозволу на розроблення документації із землеустрою". Також, зобов`язав Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області повторно розглянути клопотання в частині звернення ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення, державної форми власності, орієнтовною площею 2,0 га, за межами населеного пункту Пултівецької сільської ради, із урахуванням правової оцінки, наданої судом у судовому рішенні. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить змінити рішення суду першої інстанції в частині не задоволеної вимоги та  задовольнити позовну вимогу в обсязі первісного позову. 
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що відповідачем не надано доказів того, що земельна ділянка, яку бажає отримати позивач у власність  знаходиться у користуванні  громадян для ведення підсобного господарства, згідно рішень сесії Пултівецької сільської ради. Вважає, що оскільки земельна ділянка не є сформованою, відсутній кадастровий номер, не має площі, меж, речові права на неї не зареєстровані, в ДЗК інформація про земельну ділянку не внесена, а тому в даному випадку слід виготовляти проект відведення земельної ділянки, оскільки земельна ділянка буде лише формуватися, як новий об`єкт цивільних прав. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що згідно правової позиції Верховного Суду у постанові від 26.07.2019 по справі №815/5485/14, суд не вправі втручатись у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень. 
Згідно з положеннями ч. 3  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства  (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст. 311 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 11.07.2019 ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області із колективним клопотанням про надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельних ділянок (проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок) сільськогосподарського призначення, державної форми власності, землі запасу, яка межує поруч із земельною ділянкою за кадастровим номером 0520685500:04:004:0283 орієнтовною площею по 2,0 га на кожного із них окремо, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства, за межами населеного пункту Пултівецької сільської ради Вінницького району Вінницької області, або мотивовані відмови в наданні дозволів у виді наказів.
Наказом Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області від 29.07.2019 за №2-12776/15-19-СГ позивачу відмовлено у наданні вказаного дозволу на підставі ст. 119, ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України. В наказі зазначено, що бажана земельна ділянка згідно рішення Пултівецької сільської ради від 2002 року надана в користування іншим особам з урахуванням того, що земельні ділянки перебувають у відкритому і безперервному користуванні громадян.
На виконання вимог ухвали Вінницького окружного адміністративного суду від 09.10.2019 витребувано у Пултівецької сільської ради рішення 6 сесії 22 скликання від 04.04.1996 про передачу земельних ділянок у приватну власність та рішення 6 сесії 22 скликання від 04.04.1996 про виділення земельних ділянок для ведення особистого підсобного господарства.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині в частині не задоволеної вимоги позивача щодо надання дозволу на розробку документації із землеустрою на відведення земельної ділянки, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно частин першої, другої та третьої  статті 242 КАС України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, стаття  2  та частина четверта статті  242 КАС України  встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Так, спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Земельним кодексом України (далі - ЗК України), Законом України "Про Державний земельний кадастр".
Згідно з ч. 1 ст. 22 ЗК України землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.
Згідно п. "а" ч. 3 ст. 22 ЗК України землі сільськогосподарського призначення передаються громадянам у власність та надаються у користування для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва.
Відповідно до ч. 1 ст. 35 ЗК України земельні ділянки, призначені для ведення особистого селянського господарства, можуть передаватися громадянами у користування юридичним особам України і використовуватися ними для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства без зміни цільового призначення цих земельних ділянок.
Тобто, законом передбачено право громадян України на безоплатне набуття у власність земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства із земель державної та комунальної власності сільськогосподарського призначення.
Порядок набуття відповідного права визначається главою 19 Розділу IV Земельного кодексу України.
Так, згідно із ст. 116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами врегульований положеннями статті 118 ЗК України. Зокрема, частиною шостою цієї статті визначено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Згідно з ч. 7 ст. 118 ЗК України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм, визначених цим Кодексом, провадиться один раз по кожному виду використання.
Згідно з ч. 4 ст. 122 ЗК України центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору з будь-ким.
Повноваження відповідача за результатами розгляду клопотання громадянина про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою регламентовано частиною сьомою статті 123 ЗК України, згідно з якою орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.
Таким чином, згідно з чинним законодавством відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування за наслідком розгляду клопотання та аналізуючи пакет доданих до нього документів, дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні.
Тобто саме до повноважень відповідача віднесено вирішення питання щодо надання такого дозволу. Водночас під час розгляду справи суд позбавлений можливості, по-перше, виключити наявність інших обставин, що можуть бути законною підставою для відмови у наданні дозволу і, по-друге, встановити факт відсутності законних підстав для відмови у наданні дозволу на момент виконання судового рішення.
За цих обставин і враховуючи те, що законодавець чітко визначив порядок отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, на думку суду, відсутні підстави без дотримання такої процедури зобов`язувати суб`єкта владних повноважень приймати наперед визначене рішення та фактично підміняти державний орган. Відтак в цій частині позов не може бути задоволений.
Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач вирішив скористатися своїм законним правом на безоплатну приватизацію земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства та з цією метою звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області з колективним клопотанням про надання йому дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення, для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, на території Пултівецької сільської ради Вінницького району Вінницької області (за межами населеного пункту).
Підставою для відмови у наданні позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою землеустрою стало посилання відповідача на те, що зазначена на графічних матеріалах земельна ділянка згідно з рішенням Пултівецької сільської ради від 2002 року є наданою в користування іншим особам з урахуванням того, що земельні ділянки перебувають у відкритому і безперервному користуванні громадян.
При цьому, відповідач не надав відповідне рішення Пултівецької сільської ради від 2002 року, яким останній керувався при прийнятті оскаржуваного рішення, отже не довів належними і допустимими доказами тієї обставини, що спірна земельна ділянка перебуває у законному користуванні інших осіб, у зв`язку з чим необхідна згода таких осіб на вилучення земельної ділянки.
З огляду на викладене, суд першої інстанції правомірно визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області від 29.07.2019 №2-12776/15-19-СГ "Про відмову надання дозволу на розроблення документації із землеустрою".
Крім того колегія суддів зазначає, що отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність чи у користування.
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 13 грудня 2016 року в справі № 815/5987/14 та Верховного Суду від 27 лютого 2018 року в справі № 545/808/17 та від 19 червня 2018 року в справі № 806/2982/17.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Суд відзначає, що надання дозволу не гарантує особі прийняття відповідним органом рішення про надання земельної ділянки у власність. Дозвіл і проект землеустрою, розроблений на його підставі, є лише стадіями єдиного процесу надання земельної ділянки у власність.
Законний інтерес особи полягає не в отриманні дозволу, а в отриманні земельної ділянки у власність. Відтак, в судовому порядку підлягає захисту саме право на отримання земельної ділянки у власність.
Відповідно до частини 10 ст. 118 ЗК України до суду можуть бути оскаржені відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду. Натомість можливості оскарження відмови цих органів у наданні дозволу Земельним кодексом України не передбачено.
При цьому, під час розгляду справи судом першої інстанції не здобуто достатніх даних, які б свідчили про відсутність можливості та наміру суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення з урахуванням позиції суду, а тому для належного способу захисту прав позивача, суд першої інстанції правомірно поклав на відповідача обов`язок повторно розглянути клопотання в частині звернення ОСОБА_1 щодо надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення, державної форми власності, орієнтовною площею 2,0 га, за межами населеного пункту Пултівецької сільської ради, із урахуванням правової оцінки, наданої судом в судовому рішенні.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку  про часткове задоволення позовних вимог. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Охрімчук І.Г.