справа № 161/19903/18
провадження №11-п/991/10/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

20 січня 2020 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_6 ,
за участі особи, якою подано клопотання - захисника ОСОБА_7 , 
захисника ОСОБА_8 

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , про направлення кримінального провадження № 52016000000000357 від 10.10.2016 р. за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, з Вищого антикорупційного суду до Луцького міськрайонного суду Волинської області, -
в с т а н о в и л а:

14 січня 2020 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в порядку статті 34 КПК України надійшло зазначене клопотання, яке обґрунтовано тим, що згідно обвинувального акту обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у період з лютого по червень 2014 року, тобто у період, який передував введенню Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14.10.2014 р. до Кримінального кодексу України поняття «корупційний злочин». За таких обставин, захисник вважає, що на час інкримінованого обвинуваченим злочину кримінальний закон не передбачав такого виду злочинів, як «корупційні», і, відповідно, не передбачав відповідальності за їх вчинення, що, на його думку, узгоджується з ч. 2 ст. 5 КК України, якою закріплено відсутність зворотної дії у часі закону, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи. Крім того, посилається на ч. 2 ст. 4 КК України, згідно якої, злочинність і караність діяння, а також його інші кримінально-правові наслідки визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. В клопотанні також зазначено про порушення процедури передачі справи до іншого суду, визначеної абз. 1 ч. 3 ст. 34 КПК України, оскільки рішення про направлення даного кримінального провадження до Вищого антикорупційного суду не приймалось Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду. 
Ухвалою від 14.01.2020 р. клопотання призначено до судового розгляду, про що учасників судового провадження повідомлено належним чином.
В судовому засіданні захисники обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підтримали подане клопотання, просили його задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у клопотанні. 
Прокурор, належним чином повідомлений про час та місце розгляду клопотання, в судове засідання не з`явився з невідомих суду причин. 
Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також захисник останнього в судове засідання не з`явились. Від захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 до суду надійшла заява, погоджена з обвинуваченим ОСОБА_10 , про розгляд клопотання без їх участі. Враховуючи належне повідомлення всіх учасників судового провадження про час та місце розгляду клопотання, у відповідності до ч. 4 ст. 34 КПК України, неявка останніх не перешкоджає розгляду клопотання без їх участі. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення особи, якою подано клопотання, та захисника ОСОБА_8 , перевіривши доводи клопотання та дослідивши матеріали провадження в частині, що стосується вирішення питання щодо його підсудності, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, з огляду на таке. 
Згідно з ч. 1 ст. 33-1 КПК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України. 
Частиною третьою цієї статті визначено, що інші суди, визначені цим Кодексом, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо злочинів, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду (крім випадку, передбаченого абзацом сьомим частини першої статті 34 цього Кодексу).
Питання направлення кримінального провадження з одного суду до іншого врегульовано положеннями статті 34 КПК України.
Так, п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України визначено, що кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.
Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК України, питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Отже, підставою для направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду є його надходження до Вищого антикорупційного суду з порушенням правил підсудності.
Як вже зазначалося вище, предметна підсудність Вищого антикорупційного суду визначена у статті 33-1 КПК України. 
Згідно з приміткою до ст. 45 КК України, корупційними злочинами вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 366-1, 368-369-2 КК України.
Крім того, пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК України передбачені наступні умови підсудності злочинів, визначених у статті 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду, а саме: наявність спеціального суб`єкту злочину, згідно переліку, наведеному у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України; якщо розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків); якщо злочин, передбачений статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини.
Разом з цим, згідно з абз. 1 п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-IX від 18.09.2019 р., який набрав чинності 22.09.2019 року), підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом, як суду першої інстанції поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», - якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
При цьому, пп. 4 абз. 2 п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України визначено, що у разі, якщо судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанцій не закінчено до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», такі кримінальні провадження передаються до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому цим Кодексом порядку.
Вищий антикорупційний суд розпочав свою процесуальну діяльність 05 вересня 2019 року.
Ухвалою від 09.10.2019 р. під час підготовчого судового засідання кримінальне провадження № 52016000000000357 від 10.10.2016 р. за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, Луцьким міськрайонним судом Волинської області направлено за підсудністю до Вищого антикорупційного суду. На даний час його призначено до підготовчого судового засідання.
З обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52016000000000357 від 10.10.2016 р. встановлено, що досудове розслідування здійснювалось детективами Національного антикорупційного бюро, а обвинувальний акт затверджено заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. 
При цьому, відомості про інкриміноване обвинуваченим кримінальне правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.07.2014 року – тобто, до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду». 
З обвинувального акту також вбачається, що органом досудового розслідування обвинуваченим інкримінується розтрата чужого майна шляхом зловживання ними як службовими особами державного підприємства своїм службовим становищем, що завдало шкоди у розмірі 56 227 029 грн., що більш ніж в п`ятсот разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений законом на час вчинення злочину. Отже, за суб`єктним складом та складом інкримінованого правопорушення дане кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду у відповідності до ч. 1 ст. 33-1 КПК України, примітки статті 45 КК України, пункту 2 ч. 5 ст. 216 КК України.
За викладених обставин та враховуючи, що судовий розгляд зазначеного кримінального провадження Луцьким міськрайонним судом Волинської області до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» не було завершено, передача кримінального провадження для розгляду до Вищого антикорупційного суду відповідає вимогам п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-IX від 18.09.2019 р., який набрав чинності 22.09.2019 року).
Надаючи оцінку доводам захисника ОСОБА_7 , наведеним у клопотанні, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. Оскільки на даний момент зазначене кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду, інший суд не може його розглядати відповідно до приписів ч. 3 ст. 33-1 КПК України. При цьому, визначена кримінальним процесуальним законом підсудність кримінального провадження Вищому антикорупційному суду жодним чином не погіршує становище обвинуваченого, оскільки зазначені питання стосуються виключно процесуального порядку розгляду судом кримінального провадження, а не питань застосування закону про кримінальну відповідальність. При цьому, питання щодо застосування норм матеріального закону, які набули змін з моменту вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину, будуть вирішуватись Вищим антикорупційним судом при розгляді даного кримінального провадження по суті. 
Доводи ОСОБА_7 щодо порушення порядку передачі справи до Вищого антикорупційного суду також не є слушними, оскільки пп. 4 абз. 2 п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України прямо передбачено передачу кримінальних проваджень, судовий розгляд яких у судах першої та апеляційної інстанцій не закінчено до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», до Вищого антикорупційного суду для розгляду, без прийняття відповідного рішення Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 33-1, 34, 369-372, ч. 4 ст. 532 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Клопотання захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 – залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                       ОСОБА_1 

судді  ОСОБА_2 

ОСОБА_3 

ОСОБА_4 
       
ОСОБА_5