П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/3256/19	
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                    Яковлєва О.В.
                         при секретарі:              Шатан В.О.  
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019р. по справі за адміністративним позовом  ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, -
          
В С Т А Н О В И Л А:
У травні 2019р. ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до ГУ ДМС в Одеській області, в якому просив: 
- визнати протиправним і скасувати рішення ГУ ДМС України в Одеській області за №93 від 17.05.2019р. про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 ЗУ "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", прийняти рішення відносно ОСОБА_1 про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що вона є громадянкою Таджикистану. 6.03.2019р. вона разом зі своєю сім`єю вибула авіарейсом Кабул (Афганістан) - Душанбе ( Таджикистан ) на підставі паспортного документу та оформленої візи.
10.03.2019р. вона вирушила авіарейсом Душанбе (Таджикистан) - Стамбул (Туреччина) - Одеса (Україна).
11.03.2019р. позивачка прибула до України, місце прибуття - міжнародний аеропорт «Одеса».
6.05.2019р. ОСОБА_1 звернулась із заявою до ГУ ДМС України в Одеській області про звернення за захистом в Україні.
Проте, 17.05.2019р. міграційною службою прийнято рішення за №93, яким відмовлено особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивачка вважає, що оскаржуване рішення ДМС України є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки приймаючи рішення, належним чином не вивчено та не проаналізовано інформацію, що може бути доказом наявності умов для визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивачка вказала, що прийняте рішення порушує її права, гарантовані  Конституцією України  та міжнародними договорами України, зокрема, право на отримання притулку в Україні, яке закріплене в  ст.26 Конституції України.
Посилаючись на вказані обставини просила позов задовольнити.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019р. адміністративний позов задоволено частково. 
Визнано протиправним і скасовано рішення ГУ ДМС України в Одеській області за №93 від 17.05.2019р..
Зобов`язано ГУ ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.  
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
          Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарги без задоволення, рішення суду без змін, з наступних підстав.
          Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд  першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
          Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що ДМС України приймаючи оскаржуване рішення не врахувала обставини справи та інформацію по країні походження, чим допустило порушення прав позивачки.
          Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
          Так, судом першої інстанції встановлено, підтверджено матеріалами справи і не спростовано сторонами, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ., є громадянкою Афганістану, народилася в м.Кабул, за національністю - таджик, віросповідання - мусульмани-суніт (канонів релігії дотримується частково), рідна мова дарі, також володіє мовою пушту та англійською мовою на початковому рівні. Має неповну вищу освіту. На батьківщині позивачка навчалася в ліцеї «Альфат» (Афганістан, м.Кабул), 1-5 клас, потім в 2015р. закінчила ліцей "Сардар Мохамад Давуд Хан" (Афганістан м.Кабул), та в 2016-2017р. навчалась в Приватному університеті "Хани Нур" (Афганістан м.Кабул).
          У березні 2019р. ОСОБА_1 вибула авіарейсом Кабул (Афганістан) - Душанбе ( Таджикистан ) на підставі паспортного документа та візи. Потім, 11.03.2019р. авіарейсом Душанбе (Таджикистан) - Стамбул (Туреччина) - Одеса (Україна) прибула на територію України, місце прибуття - міжнародний аеропорт "Одеса".
           6.05.2019р. ОСОБА_1 звернулась до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про звернення за захистом в Україні.
          Однак, за результатами розгляду вказаної заяви 17.05.2019р. заступником начальника ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення за №93, яким позивачці відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивачка вважає, що прийняте рішення порушує її права, гарантовані  Конституцією України  та міжнародними договорами України, зокрема, право на отримання притулку в Україні, яке закріплене в  ст.26 Конституції України.
          Перевіряючи правомірність оскаржуваного наказу ДМС України, з урахуванням підстав, за якими позивачка вважає його протиправним та незаконним, судова колегія виходить з наступного.
          Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
          Приписами п.1 ч.1 ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено, що біженцем визнається особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
          У відповідності до п.4 ч.1 ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у п.13 ч.1 цієї статті.
          Згідно з п.13 ч.1 ст.1З ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951р. і Протоколу щодо статусу біженців 1967р. та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
          При цьому, у відповідності до п.14 ч.1 ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особи, які потребують тимчасового захисту - іноземці та особи без громадянства, які масово вимушені шукати захисту в Україні внаслідок зовнішньої агресії, іноземної окупації, громадянської війни, зіткнень на етнічній основі, природних чи техногенних катастроф або інших подій, що порушують громадський порядок у певній частині або на всій території країни походження.
          Приписами ч.1 ст.7 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
          За правилами ч.1,2 ст.9 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців.
          Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.
          При цьому, згідно до ч.8 ст.9 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатись з відповідними запитами до органів СБУ, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України.
          Тобто, аналізуючи вищенаведені норми, апеляційний суд зазначає, що міграційний орган, зобов`язаний розглянути заяву про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, для встановлення додаткової інформації, необхідної для оцінки достовірності повідомленого, провести з позивачем співбесіду та у разі виникнення сумнівів щодо такої достовірності, звернутись до відповідних органів для підтвердження або спростування наданих заявником відомостей.
          Як вбачається із матеріалів справи, що ОСОБА_1 під час співбесіди із співробітниками міграційної служби зазначила, що основною причиною неможливості її повернення до країни походження є побоювання стати жертвою невибіркового насилля внаслідок існуючого збройного конфлікту та погрози з боку терористичного угрупування Талібан через професійну діяльність батька та брата, які з 2016р. до початку 2019р. працювали в логістичній компанії Бест Діл (Best Deal Logistic company) на посаді помічника з логістики та водія, і саме ці обставини послугували причиною отримання погроз з боку Талібану. У зв`язку з професійною діяльністю її батько та брат, неодноразово отримували погрози від представників терористичного угрупування Талібан у вигляді телефонних дзвінків та візитів додому з вимогою виконати їх вимоги. 
          Також, в загальному доступі наявна така інформація по країні походження позивачки:           - центр новин ООН, Таліби не йдуть на прямі переговори, а жителі Афганістану продовжують гинути - 11.03.2019р. (https://www.refworld.org.ru/docid/5c87597a4.html). В Афганістані підвели підсумки недавніх парламентських виборів і зараз готуються до виборів президента, запланованих на липень. Паралельно робляться зусилля із вирішення конфлікту, у тому числі шляхом діалогу Вашингтону з лідерами руху "Талібан". У Москві відбулася зустріч делегації талібів з деякими афганськими політичними лідерами, проте ніяких офіційних переговорів між урядом Афганістану і цим рухом не проводилися. А тим часом ситуація в країні погіршується: більше половини її жителів живуть за межею бідності;
          - 9.05.2019р. у Кабулі із-за нападу на будівлю американської організації загинули 9 чоловік (https://112.ua/mir/v-kabule-iz-za-napadeniva-na-zdanie-amerikaDskov-organizacii-pogibli-9-chelovek-491096.html). Операція проти бойовиків тривала майже шість годин. В Кабулі загинули щонайменше дев`ять чоловік із-за нападу на будівлю американської гуманітарної організації Counterpart International. Про це повідомив начальник прес-центру МВС Афганістану Нусрат Рахими на своїй сторінці в Facebook. Як повідомляється, серед загиблих - троє мирних жителів. За словами представника МВС країни, більше 170 співробітників гуманітарної організації було врятовано силами безпеки під час операції. В середу вранці в районі, де розташовуються дві будівлі зарубіжної гуманітарної організації, стався вибух і почалася стрільба. Операція проти бойовиків тривала майже шість годин, були знищені п`ять нападаючих. Телеканал Tolo News повідомив, що відповідальність за напад узяв на себе рух "Талібан";
          - 12.05.2019р. у столиці застрелили парламентського радника (ІНФОРМАЦІЯ_2). В столиці Афганістану Кабулі застрелили радника комісії з культури афганського парламента, колишню тележурналістку ОСОБА_2. Про це повідомив прес-секретар поліції ОСОБА_3 , пише DW. За інформацією агентства, двоє чоловіків на мотоциклі стріляли в колишнього репортера телеканалу Ariana News недалеко від її будинку в східній частині Кабула. У момент нападу вона йшла на роботу до парламенту. Мотиви злочину доки неясні, поліція веде розслідування. За даними ООН, в 2018р. в Афганістані були вбиті 3 804 мирних жителя, у тому числі більше 900 дітей, що є найбільшим річним показником жертв серед цивільного населення за останні роки;
          - ООН: в 2019р. жертвами війни стали більше 500 мирних жителів Афганістану - 25.04р. (ІНФОРМАЦІЯ_3). За даними ООН, цивільне населення гине як від рук талібів, так і в результаті дій американських і афганських військових. Загальна кількість мирних жителів Афганістану, що стали жертвами, з боку армій США і афганського уряду, перевищує число людей, загиблих від рук талібів. Про це говориться в звіті ООН, опублікованому в середу. У звіті наводиться статистика жертв серед мирного населення країни за перші три місяці 2019р.. Згідно з цими даними, з січня по березень в результаті дій проурядових сил загинули 305 мирних жителів, поранення отримали 303 людини. В той же час таліби убили 227 і поранили 736 представників цивільного населення Афганістану. Згідно із звітом, жінки і діти складають до половини від загального числа жертв в Афганістані. Втім, нинішній I квартал став найменш кровопролитним з 2013р.. У ООН вважають, що це сталося завдяки зниженню кількості вибухів, що влаштовуються терористами-смертниками.
          Аналізуючи вищевказане, судова колегія вважає, що вищезазначені обставини спростовують твердження ДМС про відсутність у ОСОБА_1 підстав для надання їй захисту в Україні.
          Як зазначено в п.22 Постанови Пленуму ВАС України від 16.03.2012р. №3 «Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму ВАС України від 25.06.2009р. за №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», зі змінами та доповненнями, внесеними постановою Пленуму ВАС України від 20.06.2011р. №3»», ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.
          У відповідності до роз`яснень п.10 вищевказаної Постанови Пленуму ВАС України, суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах ДМС України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях.
          Як вбачається із інформації по країні походження ОСОБА_1 , що існують  серйозні та невибіркові обставини, що несуть загрози життю позивачки, її безпеці чи свободі в країні походження, в якій триває військовий конфлікт та існує ситуація загальнопоширеного насильства та масової загибелі людей.
          Таким чином, апеляційний суд вважає необґрунтованими посилання органу міграційної служби у своєму висновку на те, що у позивачки відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи населення або політичних переконань.
          Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що наявні підстави для надання ОСОБА_1 захисту в Україні відповідно до умов, передбачених п.13 ч.1 ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки існує реальна загроза життю позивача, його безпеці та свободі, систематичного порушення прав людини, враховуючи, що позивач не бажає повернутися до Афганістану внаслідок зазначених обґрунтованих побоювань.
          Отже, з урахуванням вищезазначеного, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про часткове задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 , оскільки ДМС при прийнятті оскаржуваного рішення не взято до уваги інформацію по країні походження позивачки. Зокрема, того факту, що на теперішній час в Афганістані тривають бойові дії, систематично порушуються права людини та основні свободи, які здійснюються владою та різними недержавними угрупованнями.
В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
          За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення. 
          Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019р. - залишити без змін.
          Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.                    

                                                  Повний текст судового рішення виготовлений 5 лютого 2020р.

Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

                       Судді:                                                                                   А.В. Крусян                                                  
                                        
                                                                                                     О.В. Яковлєв