ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2020 року	Львів	Справа № 803/63/16 пров. № 857/13982/19	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                                Багрія В. М.,  
суддів                                                                     Заверухи О. Б., Старунського Д. М.,
з участю секретаря судового засідання              Пильо І. І.,
позивача                                                                  ОСОБА_1 ,
прокурора                                                               Шимін Н. М.,
розглянувши у судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року (рішення ухвалено у м. Луцьку судом у складі головуючого судді Ксензюка А. Я., повний текст рішення виготовлений 19 листопада 2019 року) у справі № 803/63/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, 

В С Т А Н О В И В:
У січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
Позивач, враховуючи заяву про збільшення позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області № 1к від 04 січня 2016 року про звільнення з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області;
поновити його на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області з 04 січня 2016 року, як незаконно звільненого;
зобов`язати прокуратуру Волинської області запропонувати та надати йому посаду в одному з відділів апарату прокуратури Волинської області;
зобов`язати прокуратуру Волинської області (правонаступника) нарахувати та виплатити у повному обсязі грошові кошти за час вимушеного прогулу з 04 січня 2016 року до дня поновлення на роботі в розмірі середньомісячного заробітку, з врахуванням надбавок та виплачених премій на посаді прокурора відділу прокуратури області, а також з врахуванням збільшення посадових окладів, виплат за класний чин, вислугу років, та інших передбачених чинним законодавством виплат, які збільшувались в період з 04 січня 2016 року до дня поновлення на роботі;
зобов`язати прокуратуру Волинської області (правонаступника) нарахувати та виплатити в повному обсязі грошові кошти за невикористані відпустки, матеріальні допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань за період з 04 січня 2016 року до дня поновлення на роботі;
зобов`язати прокуратуру Волинської області (правонаступника) зарахувати до стажу роботи в органах прокуратури період вимушеного прогулу починаючи з 04 січня 2016 року до дня поновлення на роботі;
стягнути з прокуратури Волинської області 50 000 грн компенсації за завдану моральну шкоду.
Вказана справа розглядалася судами неодноразово.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 14.11.2019 позивачу в задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції оскаржив ОСОБА_1 , подавши на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим й підлягає скасуванню як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права. Суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні клопотань позивача про витребування документів, зокрема штатного розпису прокуратури Волинської області, що діяв на момент попередження про звільнення з займаної посади відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та на момент звільнення; документів, які свідчать про вирішення прокуратурою питання щодо переважного права залишення на роботі серед усіх працівників апарату. Крім того, судом не враховано, що починаючи з кінця липня 2015 року у новостворених управліннях та відділах прокуратури Волинської області існували вільні посади, які поступово заповнювалися працівниками, які не мали переважного права залишення на роботі (менший стаж роботи, нижчі класні чини тощо). Разом з тим, відповідач не надав суду доказів, які б підтверджували  неможливість запропонувати позивачу вакантні посади, а також не підтвердив неможливість переведення позивача за його згодою на одну з цих посад.
Суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам відповідача, зокрема, штатним розписам від 03.02.2015 та від 18.12.2015 щодо наявності вакантних посад, які могли бути запропоновані позивачу. Також судом не досліджувались та не витребовувались докази про те, чи на законних підставах були прийняті у новоутворені відділи та управління працівники з меншим стажем роботи, нижчим класним чином, та які не мали переважного права на залишення на роботі. Судом першої інстанції також не враховано, що з попередженням про скорочення ОСОБА_1 було ознайомлено 04.08.2015 під час його перебування у відпустці. 
Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги, що згідно з рішенням комісії від 29 липня 2015 року вирішувалось питання про скорочення або переважне право залишення на роботі тільки працівників відділу, в якому працював позивач, а не всіх працівників апарату прокуратури Волинської області, які скорочувались або мали реорганізовуватись.
Позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
На апеляційну скаргу прокуратура Волинської області подала відзив, в якому просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Вислухавши суддю-доповідача, апелянта, який апеляційну скаргу підтримав, представника відповідача, яка просить апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав. 
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем при звільненні позивача із займаної посади дотримано підстави та порядок вивільнення працівника, встановленого статтями 40, 492 КЗпП України, а тому оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 від 04 січня 2016 року № 1к є правомірним та скасуванню не підлягає.
Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, враховує таке. 
У справі встановлено, що   ОСОБА_1 у період з 31 червня 1995 року по 04 січня 2016 року працював на різних посадах в органах прокуратури Волинської області, що підтверджується відомостями з його трудової книжки.
На підставі наказу прокурора Волинської області № 647к від 18 вересня 2012 року ОСОБА_1 був призначений на посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури області в порядку переведення з Любомльської міжрайонної прокуратури.
15 липня 2015 року набрав чинності  Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»  (далі - Закон № 1697-VII).
На виконання статті 14 вказаного Закону 15 липня 2015 року Генеральним прокурором України видано наказ № 39ш (далі - Наказ № 39ш), пунктом 1 якого у структурі та штатному розписі прокуратури Волинської області ліквідовано структурні підрозділи (11 відділів) та штатні одиниці (53 одиниці) в тому числі ліквідовано відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області, у якому працював ОСОБА_1 .
Відповідно до пункту 3 Наказу № 39ш утворено управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та підтримання державного обвинувачення у складі п`яти відділів та установлено у штатному розписі новоутвореного управління за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 24 одиниці. Крім того, новоутворено п`ять відділів, серед яких відділ прийому громадян, розгляду звернень та запитів, доступу до публічної інформації, правового забезпечення та зв`язків з громадськістю з функціями роботи найбільш наближеної до посади, яку обіймав позивач до звільнення.
З метою об`єктивного та неупередженого вирішення питання про переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників наказом прокурора Волинської області від 22 липня 2015 року № 51 утворено комісію з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України  (далі - Комісія). До складу вказаної комісії увійшли заступник прокурора області та начальники відділів прокуратури.
Згідно з протоколом засідання від 28 липня 2015 року Комісією прийнято рішення та рекомендовано до звільнення у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури подати кандидатуру ОСОБА_1 
04 серпня 2015 року ОСОБА_1 на виконання вимог Наказу № 39ш було письмово  попереджено про звільнення із займаної посади згідно з пунктом 1 частини першої  статті 40 КЗпП України  у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці з 02 жовтня 2015 року. Як видно з тексту попередження,   на час такого попередження вакантні посади, які б могли бути запропоновані позивачу, були відсутні, а тому згідно пункту 5-1  Прикінцевих положень Закону № 1697-VII  відповідач порекомендував позивачу взяти  участь у конкурсному відборі на зайняття посади керівника, першого заступника та заступника керівника відповідної місцевої прокуратури.
04 січня 2016 року наказом прокурора Волинської області № 1к ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області на підставі пункту дев`ятого частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту першого частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.
Не погоджуючись із вказаним наказом, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.  
Однією з умов звільнення прокурора з посади згідно з пунктом дев`ятим частини першої статті 51 Закону № 1697-VII  є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до статті  51  КЗпП України   однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Пунктом 1 частини першої            статті 40 КЗпП України  передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Статтею 123  Конституції України  встановлено, що організація і порядок діяльності органів прокуратури України визначаються законом.
Відповідно до  статті 222 КЗпП України  особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Аналізуючи наведені норми законодавства,  слід дійти висновку, що організація і порядок діяльності органів прокуратури України, особливості розгляду трудових спорів регулюються спеціальними нормами законодавства України, які є пріоритетними перед нормами  КЗпП України.            Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені  Законом №1697-VII.
У зв`язку з набранням 15 липня 2015 року чинності  Закону №1697-VII  була змінена система органів прокуратури України.
Зокрема,  статтею 7 Закону №1697-VII  визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура. У додатку до  Закону №1697-VII  наведено перелік і територіальну юрисдикцію місцевих та військових прокуратур, які запроваджувалися з 15 грудня 2015 року (абзац третій пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону №1697-VII).
Отже,  Законом №1697-VII  змінено систему прокуратури України та надано Генеральному прокурору України повноваження щодо організації діяльності органів прокуратури України (пункт 2 частини першої  статті 9 Закону №1697-VII).
Крім того, вказаним  Законом Генеральному прокурору України  надано повноваження видавати накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання  Конституції  і законів України та визначено, що накази Генерального прокурора України нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (частина 2  статті 9 Закону №1697-VII).            Відповідно до частини першої статті  14  статті  9 Закону №1697-VII  загальна чисельність працівників органів прокуратури становить 15000 осіб зі зменшенням кількості прокурорів з 1 січня 2018 року до 10000 осіб.
На виконання наведеної норми Генеральним прокурором України 15 липня 2015 року видано наказ № 39ш.
Відповідно до пункту 1 вказаного наказу у структурі та штатному розписі прокуратури Волинської області ліквідовано 11 відділів (47 посад) та 6 штатних одиниць: старший прокурор прокуратури області - 4, прокурор прокуратури області - 1, прес-секретар прокурора області (на правах старшого прокурора області) - 1. Всього 53 одиниці.
У структурі та штатному розписі прокуратури області ліквідовано структурні підрозділи та штатні одиниці відділів нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення; процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення; нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні оперативно-розшукової діяльності; нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби; нагляду за додержанням законів органами податкової міліції; нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва; нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення; приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації; нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту, нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян; відділу захисту прав і свобод дітей. Крім того, скорочено 8 посад прокурорів та слідчих інших структурних підрозділів прокуратури області. Таким чином, відповідно до пунктів 1, 2 зазначеного наказу у структурі та штатному розписі прокуратури Волинської області ліквідовано та скорочено 61 одиницю, на яких перебували оперативні працівники, зокрема, ліквідовано відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області, де обіймав посаду прокурор відділу ОСОБА_1 .
Пунктом 3 наказу Генерального прокурора №2гн від 15 вересня 2014 року «Про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України» зобов`язано керівників прокуратур усіх рівнів забезпечувати комплектування прокурорсько-слідчих посад професійно підготовленими, компетентними, принциповими, добросовісними, з високими моральними якостями працівниками.            Оскільки наказом Генерального прокурора України від 15 липня 2015 року №39ш штатна чисельність прокуратури області зменшилася на 20 одиниць, у відповідача виник обов`язок дотримання вимог закону щодо переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників. У зв`язку із цим, наказом прокурора області від 22 липня 2015 року №51 утворено  комісію з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Згідно зі  статтею 42 КЗпП України  при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність  Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Відповідно до частини другої статті  492  КЗпП України  при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Пунктом 19  постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»  визначено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1  статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Для визначення таких працівників роботодавець робить порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, в процесі якого, як правило, враховуються наступні обставини: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних листках, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт. 
Згідно з протоколом засідання комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення, які передбачені пунктом першим статті 40 КЗпП України від 28 липня 2015 року, відповідно до вимог трудового законодавства серед працівників, посади яких скорочувались, були зокрема ОСОБА_2 – начальник відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації, ОСОБА_1 – прокурор відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації, ОСОБА_3 – прокурор відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації, відсутні особи щодо яких встановлено обмеження на звільнення.   Комісією встановлено, що на утриманні ОСОБА_2 перебуває троє неповнолітніх дітей, дружина знаходиться у відпустці по догляду за дитиною. Інших засобів для утримання сім`ї, крім його заробітної плати, не має. На прокурора відділу ОСОБА_1 поширюється дія Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», оскільки він є учасником бойових дій. Крім того, позивач отримує пенсію за вислугою років, яка є додатковим джерелом доходів та має двох повнолітніх дітей. Щодо особи прокурора відділу ОСОБА_3 зазначено, що він має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, дружина працевлаштована.
За результатами обговорення Комісією прийнято рішення рекомендувати залишити на роботі ОСОБА_2 , оскільки при рівних умовах кваліфікаційного рівня переваги в залишенні на роботі надаються відповідно до пункту першого частини другої статті   42 КЗпП України сімейним - при наявності двох і більше утриманців. Крім цього, в разі звільненні ОСОБА_2 основним джерелом існування була б соціальна виплата дружини, яка є нижча від прожиткового мінімуму, що погіршило б становище останнього.
Тому для звільнення у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури подано кандидатури прокурорів ОСОБА_1 та Трофімука ОСОБА_4 .
Суд апеляційної інстанції бере до уваги, що відсутність або наявність переваг на залишення на роботі відповідач досліджував тільки в рамках підрозділу, де працював позивач - відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області, не вдаючись до вивчення наявності переваг  інших посадових осіб, посади яких також були скорочені та які були працевлаштовані в новостворені структури прокуратури області.
Зокрема, наказом прокурора Волинської області  №347-к від 27.07.2015  юриста 1 класу ОСОБА_5 призначено прокурором новоствореного відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням органами внутрішніх справ, а наказами №389-к від 30.07.2015 та №390-к від того ж числа прокурорів 2-го класу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , посади яких скорочувалися, призначено на новоутворені посади прокурорів відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях. При цьому не було враховано, що позивач має вищу кваліфікацію (старший радник юстиції), в органах прокуратури працює протягом тривалого часу – більше 20 років. Доводи позивача щодо наявності переваг перед зазначеними посадовими особами відповідачем в справі не спростовані.
 В період з 04 серпня 2015 року по 04 січня 2016 року відповідно до штатних розписів та довідки прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури області   ОСОБА_8 від 26.02.2020, яка погоджена начальником відділу роботи з кадрами прокуратури області ОСОБА_9 , вакантними були такі посади: 
в прокуратурі області: перший заступник прокурора Волинської області; заступник прокурора Волинської області; начальник управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури області; начальник відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та корупцією, здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення;
в місцевих прокуратурах: прокурор прокуратури міста Луцька; прокурор прокуратури Луцького району; прокурор Камінь-Каширського району.
Згідно з довідкою від 26.02.2020, наданою відповідачем, перелічені посади не могли бути запропоновані ОСОБА_1 з огляду на таке.
Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України № 100 від 17.09.2014 «Про посади номенклатури Генерального прокурора України», чинного на момент звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури, посади першого заступника, заступника прокурора області, начальника управління відносились до номенклатури Генерального прокурора України. Тому на посади першого заступника прокурора Волинської області та заступника прокурора Волинської області працівники призначались Генеральним прокурором України, а начальник управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури області – за погодженням з Генеральною прокуратурою.
Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України № 75ш від 23.09.2015, у зв`язку з утворенням з 15 грудня 2015 року  місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Волинської області, зокрема, виключено штатні розписи в тому числі прокуратури Камінь-Каширського, Луцького районів та міста Луцька. Тому  посади прокурора прокуратури міста Луцька, прокурора прокуратури Луцького району, прокурора Камінь-Каширського району позивачу запропоновані не були.
Щодо вакантної посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та корупцією, здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення,  в поданій відповідачем суду апеляційної інстанції довідці від 26.02.2020 зазначено таке.
У зв`язку з ліквідацією управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області з 27 серпня 2014 року на нововведену посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення прокуратури області наказом прокуратури Волинської області № 519к від 27.08.2014 призначено одного з працівників прокуратури Волинської області, на якого в подальшому, наказом прокуратури Волинської області № 355к від 27.07.2015 покладено виконання обов`язків за посадою начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та корупцією, здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення з 27.07.2015 . Такі обов`язки  зазначений працівник   виконував до 19.01.2016.
Згідно з наказом № 650к від 15.12.2015 одного з працівників прокуратури Волинської області призначено на посаду начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури області. В подальшому, наказом № 651к від 15.12.2015 на цього ж працівника покладено виконання обов`язків начальника управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури області, а після отримання листа з погодженням його кандидатури Генеральною прокуратурою України, відповідно до наказу Генеральної прокуратури України № 100 від 17.09.2014 «Про посади номенклатури Генерального прокурора України», наказом прокуратури Волинської області № 92к від 08.02.2016 його призначено на вказану посаду.
Щодо заміщення керівних посад в апараті прокуратури області,  відповідач   зазначив, що на момент звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури був чинним наказ Генерального прокурора України № 2гн від 15.12.2011 «Про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України». Згідно з даним наказом на посади керівників структурних підрозділів слід було висувати найбільш підготовлених прокурорсько-слідчих працівників, які мали системні професійні знання, успішно виконували службові обов`язки, проявляли ініціативу, діловитість, підвищували свій професійний рівень, володіли організаторськими здібностями, належними морально-психологічними якостями та, як правило, перебували у кадровому резерві.
Оскільки, на думку відповідача, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області, не здійснював основних функцій прокурора, визначених Конституцією України та Законом України «Про прокуратуру», й у нього був недостатній рівень морально-ділових та професійних якостей, тому, на думку відповідача,  керівні посади в апараті прокуратури області йому не могли бути запропонованими.
Відповідно до статті  492  КЗпП України  при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті  40, частини третьої статті  492  КЗпП України  щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої  статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.
Судом встановлено, що прокуратура Волинської області як юридична особа не була ліквідована, не реорганізована та відповідних відомостей Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців з цього приводу не містить. Зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності або штату працівників були пов`язані із набранням чинності 15.07.2015 Закону України «Про прокуратуру» та набуттям обласними прокуратурами статусу регіональних.
Тому, виходячи з положень частини 1 статті 40, частин 1, 2 та 3 статті 492 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці  зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, на момент оголошення позивачу попередження про наступне вивільнення, відповідачем не було запропоновано йому будь-якої вакантної посади відповідно до його кваліфікації.
Як видно з долучених до матеріалів справи довідок, наказів, штатних розписів у період з 04 серпня 2015 року по 04 січня 2016 року у штаті прокуратури Волинської області були вакантні посади, однак такі не пропонувалися позивачу через те, що, на думку відповідача, рівень морально-ділових та професійних якостей ОСОБА_1  був недостатнім для заняття таких посад.
Крім того, на вказані вакантні посади були рекомендовані до призначення (покладалися виконання обов`язків) інші особи, про морально-ділові та професійні якості яких відповідач у довідці від 26.02.2020 нічого не зазначив. Відповідач не зазначає, в чому полягає недостатність морально-ділових та професійних якостей позивача, що є підставою для запропонування йому вакантних посад.
Водночас, як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 більше 20 років працював в системі органів прокуратури на різних посадах (від слідчого до прокурора), виконував різні обов`язки слідчо-прокурорських посадах, на наявність у нього дисциплінарних стягнень відповідач не посилається. Позивач, як видно з його пояснень в суді, перебував в кадровому резерві на заміщення керівних посад. З цього приводу відповідач заперечень суду не подав.
Вищенаведене спростовує твердження відповідача про неможливість з об`єктивних причин запропонувати позивачу як працівнику ліквідованого відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації, вакантні посади як в апараті прокуратури області, так і посаду прокурора у новостворених відділах прокуратури.
При цьому посилання відповідача на те, що на момент звільнення ОСОБА_1 не було вільних вакансій в структурних підрозділах прокуратури Волинської області, в тому числі і в новоутворених відділах, є необґрунтованими, оскільки обов`язок роботодавця запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації виникає не в момент звільнення працівника, а з часу його офіційного попередження про наступне вивільнення.
Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з доводами відповідача в частині   неможливості пропонування ОСОБА_1 в період з 02 жовтня 2015 року по 31 грудня 2015 року вакантних посад у зв`язку з його перебуванням на лікуванні, оскільки такі доводи не відповідають нормам  КЗпП України, які не містять положень щодо неможливості пропонування  в процесі вивільнення іншої роботи працівнику під час його тимчасової непрацездатності.
З цих же підстав суд визнає необгрунтованими посилання позивача на його  попередження про майбутнє звільнення    у період його перебування у відпустці. 
Також помилковими  є доводи позивача щодо необхідності погодження його звільнення з профспілковим органом, оскільки відповідно до частини другої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з прокурором попередньої згоди профспілкового органу для розірвання трудового договору не потрібно.
Таким чином, з сукупного аналізу обставин справи та норм трудового законодавства слід дійти висновку, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 не було дотримано вимоги передбачені статтями  42  та  492  КЗпП України.
Тому наказ прокурора Волинської області №1к, згідно з яким   ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області на підставі пункту дев`ятого частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту першого частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач – поновленню з 04 січня 2016 року на раніше займаній посаді.
Щодо позовних вимог про зобов`язання прокуратури Волинської області запропонувати та надати ОСОБА_1 посаду в одному з відділів апарату прокуратури Волинської області та про зобов`язання прокуратури Волинської області (правонаступника) нарахувати та виплатити в повному обсязі грошові кошти за невикористані відпустки, матеріальні допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань за період з 04 січня 2016 року до дня поновлення на роботі, то такі задоволенню не підлягають, оскільки зазначені вимоги позивач в суді не довів, письмових доказів на їх обґрунтування не подав.  
Також безпідставною є вимога позивача про зобов`язання відповідача зарахувати до його стажу роботи в органах прокуратури період вимушеного прогулу, оскільки згідно з рішенням суду особа вважається поновленою на посаді з моменту її незаконного звільнення й період вимушеного прогулу враховується до відповідного стажу роботи. Позовні вимоги з цього приводу є зайвими.
Згідно з частиною 2  статті 235  КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини 1  статті 27 Закону України «Про оплату праці»  порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Таким нормативно-правовим актом є  постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати»  (далі  Порядок № 100). Відповідно до пункту 2 зазначеної постанови середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до пункту 8 розділу 4 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з частиною 2 пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. 
Згідно з довідкою прокуратури Волинської області від 29.02.2020 про середній розмір заробітної плати (відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати»), яка видана на запит апеляційного суду,  середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останніх 2 місяці роботи перед звільненням становила 431, 47 грн.
Кількість днів вимушеного прогулу за період з 04.01.2016 по 02.02.2020 – 1040 робочих днів. 
Враховуючи те, що справа з приводу поновлення позивача на посаді розглядалася судами різних інстанції більше чотирьох років не з вини позивача, тому на користь ОСОБА_1 належить стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 04 січня 2016 року по 02 березня 2020 року.
 Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з прокуратури Волинської області на користь ОСОБА_1 становить 448  728 грн 80 коп. (1040 днів х 431, 47 грн).
Вимоги позивача щодо взяття до уваги при визначенні розміру середнього заробітку подану ним в судовому засіданні довідку прокуратури Волинської області від 18.05.2016 № 18-216 вих. є безпідставними, оскільки дана довідка видана органам Пенсійного фонду для перерахунку пенсії позивача та містить дані за період з 4.01.2016, протягом якого у зв`язку зі звільненням, позивач не працював.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача компенсації за заподіяну моральну (немайнову) шкоду в розмірі 50000 грн, то апеляційний суд підстав для їх задоволення не знаходить.
Статтею 56 Конституції України  передбачено, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Відповідно до  статті 23 Цивільного кодексу України  особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Згідно з підпунктами 1, 2 пункту 5  Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Позивачем не надано достатніх доказів того, що внаслідок неправомірних дій відповідача йому завдано моральної шкоди, не зазначено в чому проявились наслідки такої шкоди, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправними діями відповідача, а тому відсутні передбачені законом підстави для стягнення компенсації за моральну шкоду.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що сам факт визнання судом протиправними рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень не може бути безумовною (автоматичною) підставою для задоволення вимоги про відшкодування моральної шкоди, оскільки така має встановлюватись на підставі наданих позивачем доказів, які б підтверджували моральні чи фізичні страждання, або інші негативні явища, заподіяні фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що рішення суду першої інстанції про відмову в позові прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, без повного та всебічного дослідження усіх обставин, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому підлягає скасуванню з одночасним прийняттям постанови про часткове задоволення позову з наведених вище підстав.
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,      
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року у справі № 803/63/16 скасувати та прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області № 1к від 04 січня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області на підставі пункту дев`ятого частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту першого частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області з 04 січня 2016 року.
Стягнути з прокуратури Волинської області (Код ЄДРПОУ:  02909915, адреса: Волинська область, м. Луцьк, вул. Винниченка, 15) на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2016 року по 02 березня 2020 року,  в сумі  448  728 (чотириста сорок вісім тисяч сімсот двадцять вісім) грн 80 коп.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова  в частині поновлення на посаді та стягнення оплати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена до Верховного Суду з підстав, визначених частиною четвертою статті 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	В. М. Багрій 	
судді	 	О. Б. Заверуха 	
 	 	Д. М. Старунський  	

Повний текст постанови виготовлений 03.03.2020.