ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 січня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/2494/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року (суддя Новікова І.В., повний текст рішення складено 07.10.2019) в адміністративній справі
за позовом Комунальної установи «Муніципальна телевізійна мережа»
до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області
про визнання протиправним та скасування вимоги,-
в с т а н о в и в :
До суду надійшов позов Комунальної установи «Муніципальна телевізійна мережа», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 10.05.2019 за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БМС ТЕХНО», яким встановлено порушення вимог пункту 4 частини 1  статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі»  під час закупівлі КП «Муніципальна телевізійна мережа» телевізійного та аудіовізуального обладнання (код ДК 021:2015-32320000-2), 1201840UAH, 32320000-2, ДК021, 1 комплект.    
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.    
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Комунальне підприємство «Муніципальна телевізійна мережа» виступило замовником відкритих торгів, опублікував на офіційному порталі – prozorro.gov.ua, оголошення щодо закупівлі телевізійного та аудіовізуального обладнання (код ДК 021:2015 - 32320000-2), 120184011АН, 32320000-2, ДК021, 1, комплект.
За результатами здійснення моніторингу, Східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 10.05.2019 в електронній системі закупівель оприлюднено висновок № 101, відповідно до якого КП «Муніципальна телевізійна мережа» порушено приписи п. 4 ч. 1  ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ «БМС ТЕХНО» не відповідає вимогам тендерної документації, а саме,  умовами Додатку № 1 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації Замовником зазначено, що учасникам необхідно надати до технічного завдання, зокрема, підтверджуючі документи, що учасник є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, проте у складі тендерної пропозиції ТОВ «БМС ТЕХНО» вказані документи відсутні, що є невідповідністю умов Додатку № 1 тендерної документації.
Позивач вважає вказаний висновок необґрунтованим та протиправним, адже відповідачем не враховано, що заявлена вимога не відноситься до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, а в розумінні ст. 16 Закону є кваліфікаційним критерієм для учасників не залежно від назви документа, в якому такий критерій викладено. Такий кваліфікаційний критерій, як наявність у учасника статусу офіційного представника (дилера, дистриб`ютора) компанії-виробника обладнання, статтею 16 Закону не передбачений, перелік кваліфікаційних критеріїв, визначений у ст. 16 Закону, є вичерпним і доповненню або розширенню замовником не підлягає. За таких обставин, у замовника не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що за приписами ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ст. 7-1 вказаного Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Зміст оскаржуваного висновку дає можливість встановити, що відповідачем не проводився моніторинг тендерної документації на предмет наявності вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а тому суд апеляційної інстанції доходить висновку, що Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області діяв в межах наданих законом повноважень.
Оцінюючи правомірність та обґрунтованість висновку, суд апеляційної інстанції виходить з системного аналізу Закону України «Про публічні закупівлі».
Статтею 10 вказаного Закону визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
Відповідно до ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Разом з тим, частиною 3 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Матеріалами справи підтверджується, що згідно з рішенням Тендерного комітету КП «Муніципальна телевізійна мережа» від 01.04.2019 затверджено тендерну документацію на закупівлю товару - телевізійне та аудіовізуальне обладнання (комплект обладнання для телевізійно-журналістського комплексу (ТЖК) з установкою, інсталяцією та технічною підтримкою) (код ДК 021:2015-32320000-2). Відповідно до додатку № 1 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації, до технічного завдання додаються: довідка у довільній формі (на бланку учасника (за наявності), завірена власноручним підписом керівника або уповноваженої особи учасника та скріплена печаткою (за наявності), в якій відображена гарантія учасника, що товар є новим і таким, що не має негативного впливу на навколишнє середовище, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі відповідають встановленим законодавством нормам; підтверджуючі документи, що учасник є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання.
Тобто, замовник самостійно визначив у тендерній документації вимогу щодо необхідності надання учасником публічних торгів документів, які підтверджують факт того, що останній є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, яке закуповується, що в повній мірі відповідає нормам  ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Статтею 23 вказаного Закону, між іншого, визначено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Проте, отримавши оскаржуваний висновок, позивачем, як замовником публічних торгів, не були внесені відповідні зміни до тендерної документації, отже визначена умова залишилася незмінною.
При цьому помилковим є висновок суду першої інстанції, що учасником закупівлі ТОВ «БМС ТЕХНО» було надано відповідне підтвердження – лист від 17.04.2019, адже зі змісту вказаного листа вбачається, що така інформація не підтверджена належними доказами, натомість учасник повідомив, що правові відносини між ТОВ «БМС ТЕХНО» і дистриб`ютором відносяться до категорії комерційної таємниці і не може розповсюджуватися безпідставно та без дозволу партнера. 
В цьому випадку суд апеляційної інстанції зазначає, що належним підтвердженням статусу офіційного представника компанії-виробника продукції, є авторизований лист такої компанії, адже повідомлення суб`єкта господарювання про те, що він є дилером/дистриб`ютором компанії-виробника обладнання, не можна вважати підтвердженою та доведеною інформацією.
Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 10.05.2019 за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БМС ТЕХНО», є обґрунтованим та правомірним, таким, що здійснений на підставі тендерної документації, затвердженої та розміщеної Комунальною установою «Муніципальна телевізійна мережа».  
При цьому висновок суду першої інстанції, що позивач не мав правових підстав на відхилення конкурсної пропозиції ТОВ «БМС ТЕХНО» з підстав не подання підтверджуючих документів, що учасник є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, виходить за межі розгляду даної адміністративної справи, адже в даному випадку предметом спору є висновок суб`єкта владних повноважень за результатами моніторингу закупівлі, а не законність підстав для укладання договору закупівлі.
Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як таке, що ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права.
                              Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -
п о с т а н о в и в :
                              Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року в адміністративній справі № 280/2494/19 скасувати.
У задоволенні позову Комунальної установи «Муніципальна телевізійна мережа» відмовити.
                              Постанова суду набирає законної сили з 28 січня 2020 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
          Повна постанова складена 28 січня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров