Постанова
Іменем України 
29 січня 2020 року 
м. Київ
справа № 459/2468/17
провадження № 51- 4323 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
захисників                                                  
(у режимі відеоконференції)                   ОСОБА_5 і ОСОБА_6 ,
прокурора                                         ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , яка брала участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від  29 травня 2019 року в кримінальному провадженні № 12017140150000734, за обвинуваченням:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 06 лютого 2018 року вироком Апеляційного суду Львівської області за частинами 1 і 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 2 ст. 70 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України;
ОСОБА_11 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 19 січня 2017 року вироком Червоноградського міського суду Львівської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України;
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Червонограда Львівської області, без реєстрації та постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого,  останнього разу 11 грудня 2017 року вироком Пустомитівського районного суду Львівської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
Згідно з вироком Золочівського районного суду Львівської області від 29 травня 2018 року  ОСОБА_10  засуджено  за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна.
На підставі частин 1 і 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_10 за вироком Апеляційного суду Львівської області від 06 лютого 2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_10 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 05 липня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10   ухвалено обчислювати з 05 липня 2017 року.
До набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 28 липня 2018 року  ОСОБА_10 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою.
ОСОБА_11  засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано ОСОБА_11 невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від  19  січня 2017 року та з урахуванням п. «а» ч. 1 ст. 72 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 10 років 1 місяць із конфіскацією майна.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_11 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено обчислювати з 26 червня 2017 року.
До набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 28 липня 2018 року  ОСОБА_11 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою.
ОСОБА_8  засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна.
На підставі частин 1 і 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 11 грудня 2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 липня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 06 липня 2017 року.
До набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 28 липня 2018 року  ОСОБА_8 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо пред`явленого у кримінальному провадженні цивільного позову, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.
Оскаржуваною ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 травня 2019 року апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задоволено частково.
Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 29 травня 2018 року стосовно  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінено.
Пом`якшено призначене ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України та постановлено вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 4  ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_10 за вироком Апеляційного суду Львівської області від 06 лютого 2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
Пом`якшено призначене ОСОБА_11 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України та постановлено вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1  ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від  19  січня 2017 року та визначено ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
Пом`якшено призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України та постановлено вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 4  ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 11 грудня 2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.
У решті вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком суду 03 травня 2017 року близько 23:00 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, умисно проникли до помешкання подружжя ОСОБА_12 , що за адресою: АДРЕСА_3 , де вчинили розбійний напад, під час якого, долаючи опір потерпілих, а ОСОБА_8 застосовуючи до потерпілої ОСОБА_13 насильство, небезпечне для її життя і здоров`я, відкрито заволоділи належними ОСОБА_14 та ОСОБА_13 грошовими коштами в сумі 320 грн, спричинивши їм матеріальної шкоди на вказану суму, після чого покинули місце вчинення злочину.  
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі, поданій в інтересах засудженого ОСОБА_8 , його захисник ОСОБА_6 зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ч. 2 ст. 404 КПК України, яка дозволяє йому вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, безпідставно не застосував положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІI від 26 листопада 2015 року, які підлягали застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Порушує питання про зарахування ОСОБА_8 на підставі зазначеної норми кримінального закону строку попереднього ув`язнення у строк покарання, у зв`язку із чим просить ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно нього змінити.
Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування ст. 71 КК України під час визначення засудженому ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю вироків, просить скасувати  ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Судові рішення стосовно ОСОБА_10 у касаційному порядку не оскаржуються.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора не надходило.
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав подану ним в інтересах засудженого ОСОБА_8 касаційну скаргу та просив її задовольнити з наведених у ній підстав, а касаційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення.
Захисник ОСОБА_5 не заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_15 та погодився з його позицією щодо касаційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу, подану прокурором ОСОБА_9 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та просив залишити без задоволення касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 .
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисника ОСОБА_6 і прокурора підлягають  задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2  ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, кваліфікація їх дій у касаційних скаргах не оспорюються. 
Доводи прокурора щодо неправильного застосування положень ст. 71 КК України під час визначення засудженому ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю вироків колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. 
Згідно з ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, приєднання до покарання за новий злочин невідбутої частини покарання за попереднім вироком є обов`язком суду, який визначає остаточне покарання за сукупністю вироків, при цьому останнє має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте суд апеляційної інстанції указаних вимог кримінального закону не дотримався. 
Так, приймаючи рішення про пом`якшення призначеного ОСОБА_11 судом першої інстанції у цьому кримінальному провадженні покарання за ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, апеляційний суд, хоча і послався на ч. 1 ст. 71 КК України при визначенні йому остаточного покарання за сукупністю вироків, однак фактично вказаної норми кримінального закону не застосував, не приєднав до покарання за новий злочин невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 19 січня 2017 року стосовно ОСОБА_11 та усупереч вимогам ч. 4 ст. 71 КК України визначив йому таке саме остаточне покарання, як і за ч. 3 ст. 187 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування вимог ст. 71 КК України.
Також заслуговують на увагу твердження у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 про те, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ч. 2 ст. 404 КПК України безпідставно не застосував положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІI від 26 листопада 2015 року під час зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Так, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон № 838-VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі – Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України було викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Щодо правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його). 
Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність. 
Згідно з висновком, викладеним у п. 105 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5  ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив злочин 03 травня 2017 року. 
Попереднє ув`язнення до ОСОБА_8 застосовано з  06 липня 2017 року.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, маючи на те обґрунтовані підстави, усупереч вимогам ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII не зарахував засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання за період перебування його під вартою з 06 липня 2017 року по 29 травня 2019 року, коли вирок стосовно нього набрав законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_8 слід змінити в цій частині.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Оскільки захисник ОСОБА_6 у поданій ним касаційній скарзі не порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , за яким зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання здійснено із порушенням вимог ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII, колегія суддів дійшла висновку, що вирок у цій частині підлягає зміні в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України.
Враховуючи викладене та вищенаведені підстави щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України і в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому ОСОБА_10 , оскільки злочин останнім вчинено 03 травня 2017 року, тобто під час дії Закону № 838-VІІI, попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні було застосовано до нього з 05 липня 2017 року, а отже, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання йому необхідно здійснювати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 05 липня 2017 року по 29 травня 2019 року, коли вирок стосовно нього набрав законної сили.
Таким чином, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд дійшов висновку, що ухвала Львівського апеляційного суду від 29 травня 2019 року стосовно ОСОБА_11 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно визначити ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю вироків з дотриманням вимог ст. 71 КК України, а також перевірити правильність зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання; водночас судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_10 слід змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII зарахувати їм строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком законної сили включно.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , яка брала участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 травня 2019 року стосовно ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 травня 2019 року та, у порядку ч. 2  ст. 433 КПК України, вирок Золочівського районного суду Львівської області від 29 травня 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06  липня 2017 року по 29 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України ухвалу Львівського апеляційного суду від  29  травня 2019 року та вирок Золочівського районного суду Львівської області від 29 травня 2018 року стосовно ОСОБА_10 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 липня 2017 року по 29 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                         ОСОБА_3