ПОСТАНОВА
Іменем України

31 січня 2020 року 
Київ
справа №805/4255/16-а
адміністративне провадження №К/9901/23662/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі – Суд):
судді-доповідача Бевзенка В.М., 
суддів –Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.
розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 
на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01.12.2016 (постановлену у складі судді Аляб`єва І.Г.)
та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 07.02.2017 (постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді – Шишова О.О., суддів: Сіваченка І.В., Чебанова О.О.)
справі №805/4255/16-а
за позовом  ОСОБА_1 
до Національної гвардії України, т.в.о. командувача Національної гвардії України Кривенка О.В
треті особи: Військова частина № НОМЕР_1 Східного оперативно – територіального об`єднання Національної гвардії України, Східне територіальне управління Національної гвардії України
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення у військовому званні, 
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної гвардії України (далі – відповідач-1,), т.в.о. командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 , треті особи: Військова частина № НОМЕР_1 Східного оперативно – територіального об`єднання Національної гвардії України, Східне територіальне управління Національної гвардії України, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. командувача Національної гвардії України від 12 жовтня 2016 року № 675 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та поновити ОСОБА_1 у військовому званні «Підполковник».
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності незаконним, оскільки він винесений на підставі навмисно сфальсифікованих матеріалів. Вказав, що 08 вересня 2016 року обов`язків військової служби він не виконував, на території військової частини у нетверезому стані не перебував, оскільки знаходився на лікарняному.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанції
Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 07.02.2017, залишено без змін постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01.12.2016, якою у задоволені позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з позицією якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про те, що факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що полягає у знаходженні на службі в нетверезому стані, був доведений, а тому були підстави для дисциплінарного стягнення як позбавлення військового звання. Окрім того, відхилив доводи позивача про те, що службове розслідування проводилося за фактом доставки позивача до відділу поліції, а не за фактом знаходження на службі в нетверезому стані і окремого розслідування стосовно зазначеного не проведено, оскільки дані факти тісно пов`язані між собою, що встановлено в процесі розгляду даної справи. Також зазначив, що факт неознайомлення позивача із висновком службового розслідування не може бути самостійною підставою для скасування оскаржуваного наказу, оскільки  в процесі розгляду справи позивачем не спростовано фактів  викладених у висновку службового розслідування. Вважав необґрунтованими та відхилив доводи позивача про скасування оскаржуваного наказу на підставі того, що особа яка застосувала до нього вказане дисциплінарне стягнення не провела з ним бесіду, оскільки вказаною особою у даному випадку - командувач Національної гвардії України, а його місцезнаходженням – місто Київ, а місцем служби позивача – місто Слов`янськ Донецької області. Так само не прийняв до уваги доводи позивача стосовно підробки підпису в протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки обставини складання та законність цього протоколу не стосуються предмету розгляду даної справи.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву до неї
У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях норм матеріального та процесуального права, вважає їх незаконним та необґрунтованим, просить постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01.12.2016 та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 07.02.2017 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24.02.2017 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі.
15.02.2018 зазначена касаційна скарга передана на розгляд до Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду.
Касаційна скарга обґрунтована, зокрема, тим що службове розслідування проводилося за фактом доставки позивача до відділу поліції, а не за фактом знаходження на службі в нетверезому стані і окремого розслідування стосовно зазначеного не проведено. Судами попердніх інстанцій не досліджено протокол про адміністративне правопорушення, оскільки він стосується безпосередньо предмету доказування. Окрім того, зазначає, що частина 1 статті 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за розпивання пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, то в його діях відсутній склад даного адміністративного правопорушення, оскільки в судовому засіданні відповідачем не доведено, а судом не встановлено, які саме обов`язки військової служби у нетверезому стані 08.09.2016 виконував позивач. Також вказує про те, що рішенням Апеляційного суду Донецької області закрито провадження у справі відносно ОСОБА_1 за статтею 172-20 КУпАП за відсутності події та складу в його діях адміністративного правопорушення. Зазначає, що відповідно до положень статті 45 Закону України «Про Дисциплінарний Статут Збройних сил України» за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. Тому, у зв`язку з відсутністю факту адміністративного правопорушення з боку позивача, не було підстав застосовувати до нього і дисциплінарного стягнення. Крім того, зазначає, що за два дні до видання оскаржуваного наказу був заохочений за зразкове виконання військового обов`язку, сумлінне виконання службових обов`язків проте судами попередніх інстанцій зазначене не взято до уваги. Наголошує, що відповідачем не доведено, а судами не обґрунтовано в чому саме полягає справедливе застосування до нього самого тяжкого виду дисциплінарного покарання. Звертає увагу на те, що суд першої інстанції з огляду на те, що відповідач наділений правами Міністра оборони України, тобто фактично є центральним органом виконавчої влади, повинен був розглянути справу у складі трьох суддів відповідно до вимог статті 24 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції чинній до 15.12.2017) проте розглянув одноособово, що на думку позивача призвело до розгляду справи неналежним судом.
У запереченні на касаційну скаргу відповідач-1 просить у задоволенні касаційної скарги відмовити, а оскаржувані рішення залишити без змін.
ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 з 1999 року проходив військову службу в лавах Національної гвардії України та на час звернення до суду є командиром 1-го патрульного батальйону Військової частини № 3035 Східного оперативно – територіального об`єднання Національної гвардії України.
08 вересня 2016 року наказом командира Військової частини № НОМЕР_1 Східного оперативно – територіального об`єднання Національної гвардії України № 742 призначено проведення службового розслідування в період з 08 по 15 вересня 2016 року відносно ОСОБА_1 .
Підставами для проведення розслідування став рапорт помічника начальника штабу майора ОСОБА_3 про те, що 08 вересня 2016 року від чергової служби міського відділу Національної поліції надійшла інформація про затримання військовослужбовців, зокрема, ОСОБА_1 .
За результатами проведеного службового розслідування 13 вересня 2016 року складений відповідний висновок.
Як вбачається зі змісту висновку, 08 вересня 2016 року о 03 годині 30 хвилин до чергового по Військовій частині № НОМЕР_1 надійшов телефонний дзвінок від Словянського міського відділу Національної поліції. Як стало відомо, до відділу поліції було доставлено підполковника ОСОБА_1 та лейтенанта ОСОБА_4 
08 вересня 2016 року підполковника ОСОБА_1 було доставлено до міського наркологічного диспансеру м. Слов`янська де під час обстеження, було встановлено, що підполковник ОСОБА_1 знаходиться у стані алкогольного сп`яніння (вміст алкоголю 1,47 промілле), що підтверджується відповідною довідкою.
08 вересня 2016 року відносно підполковника ОСОБА_1 було складено протокол серії НГ № 001294 про військове адміністративне правопорушення за фактом виконання обов`язків військової служби у стані алкогольного сп`яніння
Під час проведення службового розслідування встановлено, що підполковник ОСОБА_1 своїми діями порушив Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, зокрема, статті 49, 59, 102 щодо військової ввічливості, поведінки військовослужбовців.
Як вбачається зі змісту висновку, причинами скоєння підполковником ОСОБА_1 правопорушення є особиста недисциплінованість, низькі морально – ділові якості, низька усвідомленість свого місця та ролі на посаді командира батальйону.
На підставі вказаного висновку, наказом командира Військової частини № НОМЕР_1 від 16 вересня 2016 року № 767 «Про результати службового розслідування» було підтверджено факти доставки підполковника ОСОБА_1 до відділу поліції, та виконання обов`язків військової служби у стані алкогольного сп`яніння.
Наказом командувача Національної гвардії України від 12 жовтня 2016 року за порушення статей 11, 13, 16, 49, 59, 102, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, враховуючи особисту недисциплінованість, виконання обов`язків військової служби у стані алкогольного сп`яніння на командира 1- го патрульного батальйону Військової частини № НОМЕР_1 Східного оперативно – територіального об`єднання Національної гвардії України підполковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання «підполковник» .
Незаконність, на думку позивача, вищевказаного наказу стала підставою для звернення до суду з даним позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Вирішуючи питання про необґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого. 
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України “Про військовий обов`язок і військову службу” від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ).
Згідно з частиною 2 статті 2 Закону 2232-ХІІ порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (далі - Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України). 
Дане положення поширено на військовослужбовців Національної гвардії України статтею 2 Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV “Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України” (далі – Закон № 551-XIV). 
Дію Дисциплінарного статуту поширено Національну гвардію України частиною четвертою преамбули цього статуту.
Відповідно до статті 1 Закону № 551-XIV військова       дисципліна       -       це       бездоганне і неухильне додержання       всіма       військовослужбовцями       порядку       і        правил, встановлених       військовими       статутами       та іншим законодавством України.
Статтею 5 Закону № 551-XIV передбачено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ввечері, 07 вересня 2016 року позивач допізна вживав горілку, після чого співробітниками Національної поліції він був доставлений до відділку поліції. Орієнтовний час, коли позивача в нетверезому стані було доставлено до відділку (згідно з показаннями свідків) – перша - друга година ночі.
В поясненнях командира  ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_5 зазначено, що  вранці 08.09.2016 року, після прибуття на службу, він зустрів позивача на території військової частини та з`ясував обставини доставки останнього до відділення поліції.
Про стан позивача вранці 08 вересня 2016 року ОСОБА_5 повідомив, що той був в стані алкогольного сп`яніння. Також зазначив, що знає позивача уже давно, тому міг легко зрозуміти, чи був позивач п`яний.
Далі, як пояснив ОСОБА_5 , він сказав ОСОБА_1 йти додому та «відіспатися», проте останній пішов додому не одразу, а зайшов до місця дислокації батальону (який знаходиться в його підпорядкуванні).
Такі показання ОСОБА_5 не співпадають з твердженням позивача, про те, що він одразу після прибуття на службу звернувся до медичного пункту, а потім пішов додому.
Інші свідки, які були допитані в судовому засіданні, бачили позивача на території військової частини після 9-ої години ранку 08 вересня 2016 року. Зокрема, ОСОБА_6 (перший заступник командира батальону – начальник штабу 1-го патрульного батальону ВЧ НОМЕР_1 ) вказав, що бачив позивача о 9:00 – 9:15, а ОСОБА_4 (командир 3-го взводу 1-го патрульного батальону ВЧ НОМЕР_1 ) вказав, що бачив позивача неодноразово близько 11:00 та 12:00.
Також, допитаний у судовому засіданні ОСОБА_7 (начальник медичної служби ВЧ НОМЕР_1 ) повідомив, що 08 вересня 2016 року до 16:00 здійснював перевірку окремих об`єктів поза межами дислокації ВЧ НОМЕР_1 .
Приблизно о 15:30 йому зателефонував помічник - ОСОБА_8 (який в цей день виконував обов`язки начальника медичного пункту) який повідомив, що до медичного пункту звернувся позивач з скаргами на болі у спині. ОСОБА_8 запитав ОСОБА_7 що йому робити та чи оформлювати лікарняний позивачу, на що отримав ствердну відповідь.
Також ОСОБА_7 зазначив, що повернувшись до ВЧ НОМЕР_2 після 16:00 08 вересня 2016 року цього ж дня бачив позивача в розташуванні частини.
Як встановлено судами, вдень 08 вересня 2016 року (приблизно о 13:00 – 14:00) позивач знаходився вдома, звідки його відвезли до наркологічного диспансеру та встановили вміст алкоголю в крові на рівні 1,47 проміле. Вказаний рівень алкоголю означає середній ступінь алкогольного сп`яніння.
Враховуючи наведене, твердження позивача про що він знаходився на лікарняному з самого ранку 08 вересня 2016 року не знайшло свого підтвердження, оскільки зазначені обставини спростовані показами свідків. 
Перелічені обставини, що встановлені судами попередніх інстанцій, дають підстави для висновку про доведеність того факту, що стан алкогольного сп`яніння виник у позивача до оформлення лікарняного.  При цьому, позивачем не заперечується, що вдень він вдома вживав горілку.
Отже враховуючи те, що позивач на лікарняному не перебував та знаходився на території військової частини у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що висновок службового розслідування про вчинення позивачем дисциплінарного проступку є правильним та таким, що знайшов своє підтвердження.
Відповідно до статті 83 Закону № 551-XIV на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або       громадський       порядок,       можуть       бути       накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Згідно зі статтею 84 Закону № 551 прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Статтею 85 Закону № 551-XIV передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира,        який        вирішив       притягти       військовослужбовця       до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Відповідно до статті 86 Закону № 551 після       розгляду       письмової       доповіді       про проведення службового       розслідування        командир       проводить бесіду        з військовослужбовцем,       який       вчинив       правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно зі статтею 93 Закону № 551 якщо       командир       за       тяжкістю        вчиненого        підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.
Приписами статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) попередження про неповну службову відповідність;
д) пониження в посаді;
е) пониження військового звання на один ступінь;
є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;
ж) позбавлення військового звання.
Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.
Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
Позбавлення військового звання є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни.
Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Однак, аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, Суд виходить з того, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.
Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.
Це узгоджується з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980р., де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 КАС України           критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень у межах такої перевірки.
При цьому, з огляду на положення Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу державної влади.
За таких обставин, накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.
Доводи позивача стосовно того, що суд першої інстанції повинен був розглянути справу у складі трьох суддів відповідно до вимог статті 24 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції чинній до 15.12.2017), колегія суддів відхиляє, оскільки відповідно до статті 1  Закону України «Про Національну Гвардію» національна гвардія України - військове формуванням з правоохоронними функціями та входить до системи Міністерства внутрішніх справ України, а отже не є центральним органом виконавчої влади.
Інші доводи касаційної скарги вказаних висновків судів попередніх інстанцій не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами фактичних обставин справи.
Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального  права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, суд залишає касаційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанції не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.     
Отже, судом першої та апеляційної інстанцій було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами процесуального права. У зв`язку з цим, Суд робить висновок, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій – без змін.
Керуючись статтями 242, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -     
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01.12.2016 та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 07.02.2017 - залишити  без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і не оскаржується.
Суддя-доповідач                                                                       В.М.Бевзенко
Судді                                                                                          Н.А.Данилевич
                                                                                          Н.В. Шевцова