Постанова                                      
Іменем України
29 січня 2020 року
м. Київ
 
справа № 320/7991/16
провадження № 61-36022св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В. (суддя-доповідач), Осіяна О. М., Сакари Н. Ю., 
Шиповича В. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Міністерство екології та природних ресурсів України,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1  на постанову Апеляційного суду Запорізької областіу складі колегії суддів: Онищенка Е. А., Бєлки В. Ю., Полякова О. З., від 05 квітня 2018 року, 
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Міністерства екології та природних ресурсів України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
 
Позов мотивовано тим, що 27 березня 2012 року його було прийнято на посаду виконуючого обов`язки директора Приазовського національного природного парку до призначення директора парку, тобто з ним було укладено строковий трудовий договір на час виконання певної робото відповідно до пункту 3 частини першої статті 23 КЗпП України. Наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 16 листопада 
2016 року його звільнено з посади у зв`язку із закінченням трудового договору на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України. Позивач вважав своє звільнення незаконним, оскільки у період з 04 по 22 листопада 2016 року він був тимчасово непрацездатним. Крім того, на момент видання наказу про його звільнення були відсутні підстави для припинення строкового трудового договору. 
 
Посилаючись на вищевикладене, позивач просив суд скасувати наказ Міністерства екології та природних ресурсів України від 16 листопада 
2016 року про його звільнення, поновити його на роботі та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 1 235,25 грн.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області у складі судді Редька О. В. від 19 липня 2017 року позов  ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано наказ Міністерства екології та природних ресурсів України від 16 листопада 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи та поновлено його на посаді виконуючого обов`язки директора Приазовського національного природного парку. В іншій частині позову відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивача звільнено з роботи у період тимчасової непрацездатності, що суперечить вимогам частини третьої статті 40 КЗпП України, а тому наказ про його звільнення підлягає скасуванню із поновленням позивача на роботі.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Апеляційного суду Запорізької областівід 05 квітня 
2018 року апеляційну скаргу Міністерства екології та природних ресурсів України задоволено. Рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2017 року скасовано і ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову  ОСОБА_1 .Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що обмеження щодо звільнення особи з роботи у період тимчасової непрацездатності закріплено положеннями статті 40 КЗпП України. Разом з тим, застосування цього положення має відбуватись лише під час звільнення особи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, однак закінчення терміну дії контракту і видання у зв`язку із цим наказу від 16 листопада 2016 року про звільнення позивача не є ініціативою власника про розірвання трудового договору, а лише свідчить про відсутність з його боку ініціативи продовжувати трудові контрактні відносини з позивачем. За таких обставин, суд вважав звільнення позивача законним та обґрунтованим. 
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводи
 
У касаційній скарзі ОСОБА_1  просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.  
 
Касаційна скарга мотивована тим, що відповідач прийнявши його на роботу виконуючим обов`язки директора Приазовського національного природного парку, посада якого була вакантна, після спливу двомісячного строку повинен був вирішити питання про його призначення на посаду на постійній основі, однак таке питання вирішено не було. За таких обставин, після спливу двомісячного строку трудові відносини між сторонами фактично тривали, строковий трудовий договір, який було укладено з ним під час прийняття на роботу, в силу приписів трудового законодавства трансформувався у трудовий договір, укладений на невизначений строк, а тому його звільнення на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України є незаконним. Крім того, у період звільнення він був тимчасово непрацездатним, що суперечить вимогам частини третьої статті 40 КЗпП України.
 
Відзив на касаційну скаргу
 
У липні 2018 року від Міністерства екології та природних ресурсів України надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач посилається на необґрунтованість доводів скарги та законність прийнятої судом апеляційної інстанції постанови.
 
Рух касаційної скарги в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 26 червня 2018 року відкрито касаційне провадження в указаній справі, а ухвалою цього ж суду від 21 січня 
2020 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини, встановлені судами
 
Наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 27 березня 2012 року позивача ОСОБА_1 призначено виконуючим обов`язки директора Приазовського національного природного парку тимчасово до призначення директора цього парку у встановленому законодавством порядку.
 
На підставі Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2008 року № 777, проведено конкурс на зайняття вакантної посади директора Приазовського національного природного парку, переможцем якого став ОСОБА_2 , з яким відповідач 15 листопада 2016 року уклав трудовий контракт. 
 
Наказом Міністерства екології та природних ресурсів України 
від 16 листопада 2016 року позивача звільнено з посади у зв`язку із закінченням трудового договору на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України.
 
Відповідно до листка непрацездатності  ОСОБА_1 
з 14 по 22 листопада 2016 року був тимчасово непрацездатним. У листі зазначено, що до роботи стати 23 листопада 2016 року.
 
Позиція Верховного Суду
 
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
 
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Щодо звільнення позивача
 
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
 
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
 
Згідно з частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
 
Згідно зі статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами
 
Відповідно до частин третьої, четвертої статті 24 КЗпП України укладення трудового договору оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.
 
Підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення (пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України).
 
Верховний Суд зазначає, що укладення строкового трудового договору можливе за погодженням сторін, без згоди працівника укладення такого договору є неможливим.
 
При укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події (наприклад, повернення на роботу працівниці з відпустки по вагітності, родах і догляду за дитиною; особи, яка звільнилась з роботи в зв`язку з призовом на дійсну строкову військову чи альтернативну службу, обранням народним депутатом чи на виборну посаду (або виконанням певного обсягу робіт).
Строк, на який працівник наймається на роботу, обов`язково має бути вказаний у наказі про прийняття на роботу, інакше буде вважатися, що працівник прийнятий на роботу за безстроковим трудовим договором. 
 
Судом апеляційної інстанції правильно установлено, що позивача на підставі його заяви призначено виконуючим обов`язки директора Приазовського національного природного парку з 27 березня 2012 року тимчасово до призначення директора цього парку у встановленому законодавством порядку з посадовим окладом згідно з штатним розписом. Отже, між позивачем та Міністерством екології та природних ресурсів України було укладено строковий трудовий договір, строк якого закінчувався з моменту призначення директора парку. 
 
Надавши згоду на призначення виконуючим обов`язки директора Приазовського національного природного парку до призначення директора цього парку у встановленому законодавством порядку,  ОСОБА_1 мав усвідомлювати, що він виконуватиме такі обов`язки тимчасово до вирішення питання призначення директора парку, а відтак може бути звільнений від їх виконання на підставі наказу уповноваженого органу управління державним підприємством.
 
Установивши, що фактично настала подія, яка пов`язувалася із закінченням строкового трудового договору, укладеного відповідачем із  ОСОБА_1 , а саме призначення на посаду директора Приазовського національного природного парку переможця конкурсу ОСОБА_2 , суд апеляційної інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про обґрунтованість звільнення позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України.
 
Доводи касаційної скарги про безстроковість укладеного між сторонами трудового договору з посиланням на роз`яснення Держкомітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС від 29 грудня 1965 року «Про порядок оплати тимчасового замісництва» є необґрунтованим.
 
Верховний Суд зазначає, що правове регулювання призначення працівника виконуючим обов`язки здійснюється на підставі КЗпП України, роз`яснень Держкомітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» 
від 29 грудня 1965 року № 30/39 (у редакції від 11 грудня 1986 року), що діє в частині, яка не суперечить КЗпП України та іншим нормативно-правовим актам України.
За змістом зазначених норм у їх системному зв`язку призначення працівника виконуючим обов`язки на вакантну посаду, як правило, не допускається. Це можливо лише за посадою, на яку призначення здійснюється вищим органом управління.
 
Оскільки, як встановлено судами попередніх інстанцій між Міністерством екології та природних ресурсів України та ОСОБА_1  був укладений строковий трудовий договір, строк дії якого визначався настанням юридичного факту - прийняттям відповідного рішення уповноваженим органом управління, а у встановленому законодавством порядку він не був призначений на посаду директора парку, тому його звільнення з урахуванням змісту наказу про призначення відповідає 
пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України.
 
Щодо звільнення позивача у період його тимчасової непрацездатності
 
Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
 
Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року 
№ 6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_4 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.
 
Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.
Вказаний висновок висловлений також у постановах Верховного Суду                                       від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц (провадження                                              № 61-17196вв19), від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц (провадження № 61-43676св18).
 
Верховний Суд враховує, що наказ про звільнення позивача видано 
16 листопада 2016 року, тобто у період, коли позивач був непрацездатний.
 
Оскільки, позивач звільнений у зв`язку із закінченням строкового трудового договору, відповідно до вимог законодавства, відсутні підстави для його поновлення.
 
Порушення прав позивача, а саме звільнення його у день перебування на лікарняному може бути усунено судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності за наявності підстав для звільнення.
 
Оскільки у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.
 
З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність виправлення допущеного відповідачем порушення вимог частини третьої статті 40 КЗпП України, шляхом зміни дати звільнення позивача.
 
В іншій частині позов задоволенню не підлягає.
 
За таких обставин, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового рішення про часткове задоволення позову, а саме зміну дати звільнення  ОСОБА_1  з 16 листопада 
2016 року на 23 листопада 2016 року.
 
Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
 
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Апеляційного суду Запорізької області від 05 квітня 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення.
 
Позов ОСОБА_1 до Міністерства екології та природних ресурсів України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
 
Змінити дату звільнення  ОСОБА_1 з посади виконуючого обов`язки директора Приазовського національного природного парку відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, з 16 листопада 2016 року на 23 листопада 2016 року.
 
В іншій частині позову  ОСОБА_1 відмовити.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                 Є. В. Синельников
 
Судді:                                                                                            О. В. Білоконь
 
О. М. Осіян
 
Н. Ю. Сакара
 
В. В. Шипович