ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" грудня 2019 р.           Справа№ 910/6347/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Смірнової Л.Г.
суддів:            Дідиченко  М.А. 
          Руденко  М.А. 
 
за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 04.12.2019р.

розглянув апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України 
на рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2019р. (повний текст складено 13.09.2019р.)
у справі № 910/6347/19 (суддя - Картавцева Ю.В.)
за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські Електромережі»  
до  Антимонопольного комітету України  
про визнання недійсним рішення

1. Зміст позовних вимог та заперечень

1.1. Позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.02.2019р. №11/р/тк.   

1.2. Обґрунтовуючи позов позивач посилається на те, що оскаржуване рішення підлягає визнанню недійсним у зв`язку із невідповідністю висновків, викладених АМКУ у рішенні, обставинам справи; не доведенням АМКУ обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; не повним з`ясуванням АМКУ обставин, які мають значення для справи; прийняттям оскаржуваного рішення з перевищенням власної компетенції АМКУ; не обґрунтованості рішенням нормами чинного законодавства, поведінці позивача на ринку та у взаємовідносинах із споживачами; порушенням АМКУ процесуального порядку розгляду справ та норм матеріального права, без належного дослідження всіх матеріалів та доказів, надання переваги одним доказам перед іншими.    

1.3. Відповідач проти позову заперечив, посилаючись на те, що доказами зібраними у справі Комітету, доводиться, що позивач, займаючи протягом періоду з 01.01.2016р. по 31.12.2016р. монопольне (домінуюче) становище на ринку із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальними) електричних мережа, що перебувають у його власності, своїми діями, що полягали у відключенні Л-327 від джерела живлення ПС «Северная-150» - 18.05.2016р. з 14:00 до 20:00; 18.07.2016р. з 15:01 до 18:27 19.07.2016р.; 20.07.2016р. з 10:40 до 17:10 та з 22:01 до 06:04 21.07.2016р.; 21.07.2016р. з 10:17 до 17:60 та з 22:03 до 06:06 22.07.2016р.; 22.07.2016р. з 10:05 до 16:29, що призвели до припинення постачання електричної енергії споживачам, електроустановки яких живляться від зазначеного джерела живлення, і які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». 

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судами

2.1. 27.02.2019р. Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 11-р/тк у справі № 03/04-03-1/17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), яким, зокрема: визнано Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго» (Акціонерне товариство «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») таким, що в період з 01.01.2016р.  по 31.12.2016р. займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області, в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, як таке, що не мало жодного конкурента (п.1 резолютивної частини Рішення); визнано дії Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» (Акціонерне товариство «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), які полягали у відключенні Л-327 від джерела живлення ПС «Северная - 150» - 18.05.2016р. з 14:00 до 20:00; 18.07.2015р. з 15:01 до 18:27 19.07.2016р.; 20.07.2016р. з 10:40 до 17:10 та з 22:01 до 6:04 21.07.2016р.; 21.07.2016р. з 10:17 до 17:06 та з 22:03 до 6:06 22.07.2016р.; 22.07.2016р. з 10:05 до 16:29, що призвели до припинення постачання електричної енергії споживачам, електроустановки яких живляться від зазначеного джерела живлення, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, які призвели до ущемлення інтересів споживачів (п.2 резолютивної  частини Рішення); за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго» (акціонерне товариство «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») штраф у розмірі 3  486  751,00 грн. (п. 3 резолютивної частини Рішення).

2.2. Суб`єктом господарювання, який є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»).
2.3. Конкретним товаром, який надається ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), є послуга з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами).

2.4. На території Дніпропетровської області ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами протягом 2016 року мали: ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», ПАТ «Укрзалізниця», ТОВ «ДТЕК Високовольтні мережі», ПрАТ «ПЕЕМ ЦЕК».

2.5. Основними споживачами послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) протягом 2016 року виступали постачальники електричної енергії за нерегульованим тарифом, які отримували зазначені послуги відповідно до укладених із ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») договорів, а також суб`єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю та оплачують послуги з передачі електроенергії місцевими (локальними) електричними мережами в ціні електричної енергії.

2.6. Товарними межами ринку є надання послуг з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами).

2.7. Територіальними (географічними) межами ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами), в межах яких ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») здійснює зазначену господарську діяльність, є територія Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності.

2.8. Часовими межами ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) визначено один календарний рік: з 01.01.2016 по 31.12.2016.

2.9. Потенційні конкуренти ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, відсутні.
2.10. Основними бар`єрами вступу на ринок послуг з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) є обмеження, пов`язані з необхідністю наявності у власності об`єктів електроенергетики (електричних станцій, підстанцій, мереж, призначених для розподілу електричної енергії від магістральної мережі та/або електричної станції до споживача) та необхідністю отримання ліцензії на здійснення діяльності з передачі електричної енергії (місцевими) локальними електричними мережами.

2.11. Кожен із суб`єктів господарювання (ПрАТ «ПЕЕМ «ЦЕК», ПАТ «Укрзалізниця», ТОВ «ДТЕК Високовольтні мережі») здійснює господарську діяльність із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) у межах території, яка обмежена місцем провадження господарської діяльності, - територією систем розподілу електричної енергії такого суб`єкта господарювання, та додатково обмежені межами охоронної зони об`єктів та ліній електричного розподілу від точок приєднання до систем передавання електричної енергії ДП «НЕК «Укренерго», генеруючих потужностей до точок балансової належності кінцевого споживача чи іншого ліцензіата.

2.12. За висновками Комітету, кожен із зазначених суб`єктів господарювання здійснює діяльність з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) виключно в межах території, на якій розташовані його електричні мережі.

2.13. ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, є єдиним суб`єктом господарювання, який надає послугу з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами).

2.14. З огляду на викладене, Комітет дійшов висновку, що ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»)  у період з 01.01.2016р. по 31.12.2016р. займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, як таке, що не мало жодного конкурента.

2.15. Протягом 2016 року надавати послуги з постачання електричної енергії суб`єктам господарської діяльності та фізичним особам, що використовують енергію для власних потреб, які знаходяться в м. Жовті Води, могли здійснювати ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), яке мало ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та/або будь який інший постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом.

2.16. За інформацією ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», наданою листом від 06.03.2017р. №16920/1001, постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом у 2016 році в межах Дніпропетровської області здійснювали 4 суб`єкти господарювання (Товариство з обмеженою відповідальністю «Регіон Енергозбут», Товариство з обмеженою відповідальністю «НТФІТ «ВестІнформ», Товариство з обмеженою відповідальністю «ДНІПРОСТАЛЬЕНЕРГО», Публічне акціонерне товариство «ДНІПРОАЗОТ»). При цьому зазначені суб`єкти господарювання протягом 2016 року електричну енергію в межах м. Жовті Води не постачали.

2.17. Протягом 2016 року ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, одночасно здійснювало діяльність на суміжному ринку постачання електричної енергії.

2.18. Відповідно до інформації, викладеної у заявах Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») 18.05.2016р. о 14:06 було припинено електропостачання ТОВ «Восток-Руда» у зв`язку із заборгованістю останнього перед ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») за спожиту електричну енергію. 

2.19. Припинення електропостачання ТОВ «Восток-Руда» було здійснено ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») шляхом повного відключення повітряної лінії електропередач «Л-327» (далі - Л-327) від трансформаторної підстанції «Северная-150» (далі - ПС «Северная-150»).

2.20. Внаслідок чого відбулось обмеження електропостачання значної кількості підприємств, юридичних осіб, а також населення м. Жовті Води.

2.21. ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») 18.07.2016р. о 15:00 було відключено Л-327 ПС «Северная-150» з метою припинення електропостачання ТОВ «Восток-Руда» у зв`язку із заборгованістю останнього перед ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») за спожиту електричну енергію, не забезпечивши при цьому безперебійність постачання електричної енергії для значної кількості споживачів, що призвело до припинення електропостачання на такі об`єкти ДП «СГЗК», як: ВВО служби безпеки (центральний пульт сигналізації, кімната зброї), бази ГРП-2, дільниці зв`язку з АТС, побутових приміщень та управління РБУ.

2.22. Протягом 2016 року постачання електричної енергії споживачам електричної енергії, електроустановки яких розташовані в межах м. Жовті Води, здійснювалося ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») на підставі прямих договорів. За інформацією позивача, наданою Комітету, таких договорів нараховувалося: 597 договорів, укладених з юридичними особами/фізичними особами підприємцями; 24 089 договорів, укладених з фізичними особами (побутовими споживачами).

2.23. При цьому, оскільки в м. Жовті Води відсутні місцеві (локальні) електричні мережі, які перебувають у власності ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), протягом 2016 року постачання позивачем електричної енергії споживачам в межах м. Жовті Води здійснювалась через місцеві (локальні) електричні мережі ПрАТ «ПЕЕМ ЦЕК», а також через мережі основних споживачів, зокрема ДП «СГЗК».

2.24. За інформацією ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (після перейменування - АТ «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), наданою Комітету, передача електричної енергії споживачам м. Жовті Води протягом 2016 року здійснювалась на підставі договорів про спільне використання технологічних електричних мереж, які були укладені між: ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» та комунальним підприємством «Жовтоводськтепломережа» від 01.04.2010 № 25; ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» та ТОВ «Восток-Руда» від 01.08.2011 № 35; ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» та ДП «СГЗК» від 07.02.2010 № 192/45.

2.25. Передача електричної енергії споживачам м. Жовті Води протягом 2016 року здійснювалася, зокрема, місцевими (локальними) електричними мережами, що належать ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», технологічними електричними мережами, власники яких не мають ліцензії на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (зокрема, ДП «СГЗК» та ТОВ «Восток-Руда), та місцевими (локальними) електричними мережами, що перебувають у власності ПрАТ «ПЕЕМ ЦЕК». Передача електричної енергії від мереж позивача до споживачів у м. Жовті Води здійснюється, зокрема, від ПС 150/35/6кВ «Сєверна-150», що належать ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго».

2.26. За інформацією ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», наданою Комітету, ТОВ «Восток-Руда» мало заборгованість за спожиту активну електричну енергію в розмірі 23 599 970,14 грн. на кінець квітня 2016 року та 27 325 454,47 грн. на кінець червня 2016 року.

2.27. Під час розгляду справи Комітетом було встановлено, що розподіл електричної енергії (передача електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) через ПС «Северная-150» не здійснювався протягом: 18.05.2016р. з 14:00 до 20:00; 18.07.2016р. з 15:01 до 18:27 19.07.2016р.; 20.07.2016р. з 10:40 до 17:10 та з 22:01 до 6:04 21.07.2016р.; 21.07.2016р. з 10:17 до 17:06 та з 22:03 до 6:06 22.07.2016р.; 22.07.2016р. з 10:05 до 16:29.

2.28. За висновками Комітету у Рішенні, ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» було обізнане про ймовірність припинення постачання електричної енергії своїм споживачам унаслідок відключення Л-327 від джерела живлення ПС «Северная-150», оскільки здійснення таких організаційно-технічних заходів із припинення постачання електричної енергії підприємству-боржнику (ТОВ «Восток-Руда») неминуче призведе до припинення передачі електричної енергії технологічними електромережами інших власників, задіяними в передачі (транзиті) електричної енергії від джерела живлення ПС «Северная-150» до електроустановок споживачів.

2.29. Комітет дійшов висновку, що у 2016 році позивач здійснив припинення постачання електричної енергії ТОВ «Восток-Руда» без одночасного забезпечення збереження необхідних рівнів надійності та якості електропостачання інших споживачів та субспоживачів, що було б неможливим за умови існування значної конкуренції на ринку.

2.30. Отже, Комітет дійшов висновку, що дії ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», які полягали у відключенні Л-327 від джерела живлення ПС «Северная-150» 18.05.2016 з 14:00 до 20:00; 18.07.2016 з 15:01 до 18:27 19.07.2016; 20.07.2016 з 10:40 до 17:10 та з 22:01 до 6:04 21.07.2016; 21.07.2016 з 10:17 до 17:06 та з 22:03 до 6:06 22.07.2016; 22.07.2016 з 10:05 до 16:29, що призвели до припинення постачання електричної енергії споживачам, електроустановки яких живляться від зазначеного джерела живлення, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж.  
3. Короткий зміст рішення місцевого суду

      3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.09.2019 у справі №910/6347/19 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.02.2019 №11-р/тк. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські Електромережі судовий збір у розмірі 1921 грн. 00 коп.

3.2. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Комітет в порушення вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, не врахував, що не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізуються на ринку.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

4.1. Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2019р. у справі №910/6347/19 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.  

4.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що товаром, щодо якого визначалося монопольне (домінуюче) становище ПАТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», є послугами з розподілу електричної енергії і дана послуга не є проміжним результатом діяльності позивача. що не реалізуються на ринку, в споживаються у технологічному процесі її власного виробництва. 

4.3. У 2016 році позивач здійснив припинення постачання електричної енергії ТОВ «Восток-Руда» без одночасного забезпечення збереження необхідних рівнів надійності та якості електропостачання інших споживачів та субспоживачів. Відтак, у разі наявності значної конкуренції на ринку, такі дії позивача були б неможливі, оскільки останній ризикував би втратити своїх споживачів, які б були незгодні з ущемленням їхніх прав на якісне та безперервне постачання електричної енергії. 

4.4. В умовах припинення електропостачання, яке відбулось не через наявність аварійних ситуацій чи пошкоджень елементів системи електропостачання, дослідження категорії надійності електропостачання споживачів є недоцільним. 

4.5. ПАТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, є єдиним суб`єктом господарювання, який надає послугу з розподілу електричної енергії.           

5. Заперечення на апеляційну скаргу

5.1. Позивач заперечив проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що суд обґрунтовано дійшов висновку про порушення Комітетом вимог Методики, невірного встановлення споживачів та товарних меж ринку, що призвело до подальших хибних висновків відповідача при прийняті рішення, визнання позивача таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із розподілу електричної енергії та кваліфікації дій позивача, як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.  

5.2. Як зазначив позивач, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про порушення Комітетом вимог законодавства про захист економічної конкуренції при досліджені та визначені ринку, на якому здійснює діяльність позивач, що призвело до хибних висновків відповідача при прийняті рішення. 

5.3. Дослідження питання щодо категорії надійності електропостачання струмоприймачів споживачів, наявність резервних джерел живлення в таких споживачів, можливість отримувати ними електричну енергію мережами інших ліцензіатів мають значення для справи. 

5.4. Відповідачем не було проведено дослідження діяльності інших, крім позивача, суб`єктів господарювання щодо можливості передачі ними електричної енергії в м. Жовті Води, а тому висновок щодо відсутності конкурентів на ринку було здійснено Комітетом необґрунтовано.     

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

6.1. 16.10.2019р. Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2019р. у справі №910/6347/19. 

6.2. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України передано колегії суддів у складі: головуючий суддя Смірнова Л.Г., судді Дідиченко М.А., Руденко М.А.   

6.3. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2019р. поновлено Антимонопольному комітету України  пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2019р. у справі №910/6347/19. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою   Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2019р. у справі №910/6347/19.
6.4. 14.11.2019р. у судовому засіданні оголошувалась перерва.  

6.5. Представник відповідача підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, та просив апеляційний суд скасувати рішення місцевого суду у даній справі. 

6.6. Представник позивача заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі - без змін.      

7. Джерела права й акти їх застосування

7.1. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. 

7.2. Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

7.3. Відповідно до ст. 6 Закону України «Про природні монополії» ринком, суміжним з ринком розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами), є ринок постачання електричної енергії, оскільки ринки розподілу електричної енергії та постачання електричної енергії є взаємопов`язаними.

7.4. Відповідно до п. 2 ст. 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

7.5. Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. 
Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 
1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 
2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин; 
3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 
4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям; 
5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; 
6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин; 
7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання. 
Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

7.6. Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 12 Закону суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. 
Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.
           7.7. Відповідно до п. 1.2. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. № 49-р. (далі - Методика) об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.
           7.8. Відповідно до п. 2.1. Методики встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

7.9. Відповідно до п.п. 5.1 - 5.3 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.
Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: 
подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; 
подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; 
наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); 
відсутність суттєвої різниці в цінах; 
взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. 

7.10. Відповідно до 6.1. Методики територіальні (географічні) межі ринку визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.
При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв`язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між: територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані з ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

7.11. Відповідно до ст. 1 Закону товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери); ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

7.12. Відповідно до приписів Законі України «Про електроенергетику», у відповідній редакції, розподіл електричної енергії - транспортування електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на підставі договору;  постачання електричної енергії - господарська діяльність, пов`язана з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору.
7.13. Відповідно до ст. 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

8. Позиція апеляційного суду

8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

8.2. 27.02.2019р. Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 11-р/тк у справі № 03/04-03-1/17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), яким, зокрема: визнано Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго» (Акціонерне товариство «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») таким, що в період з 01.01.2016р.  по 31.12.2016р. займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області, в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, як таке, що не мало жодного конкурента (п.1 резолютивної частини Рішення); визнано дії Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» (Акціонерне товариство «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»), які полягали у відключенні Л-327 від джерела живлення ПС «Северная - 150» - 18.05.2016р. з 14:00 до 20:00; 18.07.2015р. з 15:01 до 18:27 19.07.2016р.; 20.07.2016р. з 10:40 до 17:10 та з 22:01 до 6:04 21.07.2016р.; 21.07.2016р. з 10:17 до 17:06 та з 22:03 до 6:06 22.07.2016р.; 22.07.2016р. з 10:05 до 16:29, що призвели до припинення постачання електричної енергії споживачам, електроустановки яких живляться від зазначеного джерела живлення, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, які призвели до ущемлення інтересів споживачів (п.2 резолютивної  частини Рішення); за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго» (акціонерне товариство «ДТЕК «ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») штраф у розмірі 3  486  751,00 грн. (п. 3 резолютивної частини Рішення).

8.3. В силу ст. 12 Закону суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. 
Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. 
Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам. 
Вважається, що кожен із двох чи більше суб`єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті. 
Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб`єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови: сукупна частка не більше ніж трьох суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; сукупна частка не більше ніж п`яти суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків - і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті.

8.4. Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.
Водночас за змістом приписів ст. 12 Закону суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

8.5. Разом з цим, розподілом електричної енергії є транспортування електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на підставі договору. 
При здійсненні діяльності з розподілу електричної енергії позивач використовує результати такої діяльності для виконання власних зобов`язань з постачання електричної енергії споживачам електроенергії та виконання зобов`язань з передачі електричної енергії до споживачі постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом. 
Як було встановлено, значні обсяги переданої позивачем електричної енергії були використані для діяльності товариства з постачання електричної енергії власним споживачам електричної енергії та не споживались на ринку як окрема послуга, оскільки були проміжними результатами діяльності позивача при постачанні електричної енергії.    
Крім того, позивачем та споживачами були укладені ряд договорів на постачання електричної енергії. У вказаних відносинах не існувало такої окремої послуги як розподіл електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами), розподіл електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) є проміжним результатом діяльності Товариства при постачанні електричної енергії.   
          
8.6. Відповідач в порушення п. 4.3. Методики не врахував того, що не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізуються на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва. 
Визначений відповідачем товар як самостійна послуга не могла бути придбана споживачем електричної енергії. 

8.7. При виявленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції та при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Комітет був зобов`язаний з дотриманням вимог законодавчих актів, зокрема, Методики встановити ринок (структурні показники), на якому відбуваються взаємовідносини між суб`єктами господарювання; встановити положення суб`єкта господарювання на ринку, яке може бути як таким, що займає монопольне (домінуюче) становище так і таким, що не займає такого положення на ринку і за результатом проведеного у відповідності до вимог законодавства про захист економічної конкуренції аналізу, встановлення структурних та поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку, визнання у суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку, наявності у такого суб`єкта дій, які беззаперечно свідчать про зловживання монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку. 

8.8. Комітетом не було досліджено питання щодо категорії надійності електропостачання струмоприймачів споживачів, наявність резервних джерел живлення в таких споживачів, можливість отримати ними електричну енергію мережами інших ліцензіатів, які зазначені в рішенні, оскільки такі обставини мають суттєве значення для справи. 

8.9. Відповідачем не було проведено дослідження діяльності інших суб`єктів господарювання щодо можливості передачі ними електричної енергії споживачам в м. Жовті Води, що спростовує висновок Комітету про відсутність конкурентів на ринку.       

8.10. Крім того, посилання апелянта на те, що припинення постачання електричної енергії позивачем свідчить про відсутність конкуренції на ринку, оскільки за наявності конкуренції позивач би ризикував втратити своїх споживачів, є лише припущенням відповідача.  

           8.10. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. 

9. Висновки апеляційного суду 

9.1. На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення місцевого суду згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України.

9.2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Антимонопольний комітет України.  

Керуючись ст.ст. 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ: 

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2019р. у справі № 910/6347/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2019р. у справі №910/6347/19 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Антимонопольний комітет України. 

4.  Матеріали справи №910/6347/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

                                                                       Повний текст складено 13.01.2020р.

Головуючий суддя                                                            Л.Г. Смірнова 

Судді                                                                                М.А.  Дідиченко

                                                                                М.А.  Руденко