ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

13 січня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/2152/19	

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Колоколова С.І.
суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання - Федорончук Д.О.
за участю представників учасників справи:
від позивача - Петров В-П.С., ордер МК  № 91144,  дата видачі : 18.12.19;
від відповідача - не з`явився. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон"
на рішення Господарського суду Одеської області від 01 жовтня 2019 року, повний текст якого складений та підписаний 04 жовтня 2019 року
у справі № 916/2152/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" 
про  стягнення 78547,15 грн.,
головуючий суддя - Петров В.С.
місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської області
          В судовому засіданні 13.01.2020 року згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Учасники судового процесу про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
ВСТАНОВИВ:
У серпні 2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (далі ТОВ «СП «Нібулон») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця"  (далі АТ «Українська залізниця») в якому просило стягнути з останнього 78  547,15 грн. збитків, завданих нестачею вантажу.
          Позовні вимоги обґрунтовані наступним.
          Згідно залізничної накладної №44775542 від 29.04.2019  ТОВ «СП «Нібулон» (вантажовідправник, вантажоодержувач) відвантажено насипом вантаж (кукурудза) у вагонах №95829016 та №95632980. 
          Під час переважування вказаних вагонів по масі брутто виявлено ознаки нестачі вантажу у вагоні №95829016  у розмірі 10100 кг та у вагоні №95632980 - 6800 кг, що підтверджується комерційним актом;4152207/40 від 06.05.2019р.
          У зв`язку з цим, ТОВ «СП «Нібулон» 05.05.2019р.телефонограмою №05/35 звернулось до начальника станції Миколаїв-вантажний з пропозицією прийняти участь у перевірці маси вантажу у вищезазначених вагонах та для складання комерційного акту.          
          Також, ТОВ «СП «Нібулон» листом №06/35 від 29.10.2018 звернулось до начальника станції Миколаїв-вантажний з пропозицією направити уповноваженого представника залізниці для прийняття участі у перевірці маси вантажу у вагонах №№95829016, 95632980 та для складання акту експертизи РТПП у Миколаївській області.
           06.05.2019 р. було проведено комісійне зважування вагонів №№ 95829016, 95632980 у присутності ДСМ ОСОБА_1 , агента ком. ОСОБА_2 , ВОХР ОСОБА_3 , слідчого Заводського відділу поліції Наточій Н.Д., представника вантажоодержувача ОСОБА_8, за результатами якого було складено комерційний акт № 415207/40 форми ГУ-22, згідно якого вагони прибули у комерційно-справному стані, усі ЗПП відправника у наявності, справні, відповідають документу; вагон № 95632980 вага брутто - 82100 кг, тара перевірена - 21000 кг, нетто - 61100 кг, що на 6800 кг менше документа; вагон № 95829016 вага брутто - 77500кг, тара перевірена - 21250 кг, нетто - 56250 кг, що на 10100 кг менше документа. 
          Позивач звертає увагу на те, що даний акт був підписаний зі сторони представника вантажоодержувача Водопійною Т.В. із наступними зауваженнями: "вагон № 95632980 прибув технічно несправний: на поверхні середнього розвантажувального люка зі сторони штурвалів та першого розвантажувального люка від сходів вагон з протилежної сторони від штурвалів наявний здир верхнього металевого шару, між III та IV завантажувальними люками від сходів вагону є поглиблення вантажу довжиною близько 3 м, завглибшки до 1,5 м, шириною близько 2 м, що підтверджується актом РТПП Миколаївської обл. № 120-0570 від 07.05.2019 р. Вагон № 95829016 прибув технічно несправний: у середньому розвантажувальному люці зі сторони штурвалів в місці з`єднання кришки і бункера зажаті зерна кукурудзи, на поверхні даного люка наявний здир верхнього металевого шару, між II і III завантажувальними люками від сходів вагону є поглиблення вантажу довжиною близько 4 м, завглибшки до 2 м, шириною близько 2 м, що підтверджується актом РТПП Миколаївської обл. № 120- 0570 від 07.05.2019 р.?.
          Комерційний акт № 415207/40 від 06.05.2019 р., в порушення вимог п. 9 Правил складання актів не містить в собі докладного опису, зокрема, щодо правильного або навпаки здійснення вантажовідправником завантаження, розміщення й кріплення вантажу у спірному вагоні, а також стан вантажу і обставини, за яких виявлена не збереженість, обставини, які могли бути причиною виникнення не збереженості вантажу, не містить опису щодо наявності поглиблень у вагонах та затиснутих зернах кукурудзи в місці з`єднання кришки і бункера, а відтак, у відповідності до чинного законодавства саме на залізницю покладається обов`язок довести відсутність своєї вини у нестачі вантажу.
          Однак, як стверджує позивач, такі висновки щодо справності вагонів суперечать обставинам, встановленими у акті експертизи РТПП Миколаївської області № 120-0570, зокрема 07.05.2019 р. щодо вагонів №№ 95829016, 95632980 було розпочато приймання вантажу за участю експертів РТПП Миколаївської області, за результатами якої було складено акт експертизи № 120-0570, відповідно до п. 6 цього акту завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагона. 
          Так, вищезазначеним актом експертизи було встановлено, що у вагоні № 95829016 на поверхні середнього розвантажувального люка з сторони штурвалів вагону, виявлений здир верхнього металевого шару, а також в місці з`єднання кришки і бункера виявлені зажаті зерна кукурудзи; у вагоні № 95632980 на поверхні середнього розвантажувального люка з сторони штурвалів вагону, а також у першому розвантажувальному люці від сходів вагону з протилежної сторони від штурвалів, виявлений здир верхнього металевого шару. Крім того, після зняття пломб було виявлено, що на верхніх завантажувальних люках при огляді поверхні і місткості вантажу у двох оглянутих вагонах виявлені поглиблення у вигляді воронкообразних порожнин з чітко позначеною смугою характерною для стікаючого вантажу вниз, а саме: у вагоні № 95829016 поглиблення вантажу знаходиться між другим та третім завантажувальними люками від сходів вагону і має розміри близько чотирьох метрів у довжину, завглибшки до двох метрів та по ширині близько двох метрів; у вагоні № 95632980 поглиблення вантажу знаходиться між третім та четвертим завантажувальними люками від сходів вагону і має розміри близько трьох метрів у довжину, завглибшки до півтора метра та по ширині близько двох метрів. При цьому позивач зазначає, що акт експертизи містить висновок про те, що візуально вільний простір у вагоні дозволяє поміститись недоліку вантажу.
          На думку позивача, наявність поглиблень у вигляді воронкообразних порожнин у розвантажувальних люках вагонів, а також наявність сторонніх предметів у розвантажувальному люці вагону, не передбачених технічною конструкцією вагону, свідчать про технічну несправність (пошкодження) вищевказаних вагонів та можливість доступу до вантажу в процесі перевезення, а також наявність поглиблення вантажу свідчить про течію вантажу (виникнення нестачі) саме під час його перевезення. Вищевказані обставини, за ствердженнями позивача, свідчать про наявність доступу до вантажу під час його перевезення через технічну несправність (пошкодження) вагонів, а отже відповідальність за нестачу повинен нести перевізник (залізниця). Більше того позивач вказує, що як зазначено у п. 20 залізничної накладної таких ушкоджень під час відправлення вагонів не було, вантаж було завантажено у справні вагони, що додатково свідчить про факт виникнення нестачі вантажу саме під час його перевезення залізницею.
Наразі позивач зауважив, що комерційним актом було встановлено лише невідповідність маси брутто вантажу зерна кукурудзи в розмірі 10100 кг та 6800 кг порівняно з даними, які зазначені у перевізному документі, після переважування вантажу (нетто) у вагоні № 95829016 було встановлено нестачу вантажу у розмірі 10100 кг, у вагоні № 95632980 - 6800 кг, а тому нестача вантажу у вищезазначеному розмірі підтверджується наступними доказами: актом експертизи РТПП Миколаївської області № 120-0570 від 07.05.2019 р., комерційним актом № 415207/40 від 06.05.2019 р., актами переважування вагонів здійсненого вантажоодержувачем - ТОВ СП "Нібулон" від 06.05.2019 р.
          Окремо, позивач звертає увагу суду, що вищезазначений акт експертизи РТПП Миколаївської області може вважатись належним доказом нестачі вантажу, оскільки відповідно до п. 3.13 роз`яснення президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 р. № 04-5/601, якщо станція призначення ухиляється від пред`явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред`явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. Як вказує позивач, під час складання акту експертизи РТПП Миколаївської області було виконано фотографування відповідного вагону з виявленою нестачею вантажу. 
          При цьому позивач посилається на положення ст. 115 Статуту залізниць України, п. 2.7 Роз`яснення Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 р. № 04-5/601 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею ? та зазначає, що дійсна вартість вантажу може встановлюватись на підставі довідки вантажовідправника про кількість, ціну і вартість відправленого вантажу, підписаної головним (старшим) бухгалтером та згідно з довідкою від 24.07.2019р. № 11039/3-19/27, виданою вантажовідправником ТОВ СП "Нібулон" (зазначений у п. 1 залізничної накладної № 44775542 від 29.04.2019 р.), вартість однієї тони вантажу відправленого у вагонах №№ 95829016, 95632980 складає 4840,00 грн. (у т. ч. ПДВ), без включення провізних платежів.
          Відповідно до п. 7. Правил заявлення та розгляду претензій, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 року № 334, розрахунок суми претензії про недостачу вантажу складається з урахуванням норми природної втрати маси вантажу при перевезенні, якщо вона для встановлена даного вантажу, та граничного розходження визначення маси вантажу.
          Пунктом 27 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 року № 644, визначено, що сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто для кукурудзи (інші вантажі) становить 0,5%. Норма недостачі (природної втрати) для вантажів, які перевозяться без тари й упаковки визначаються від маси нетто.
          Враховуючи вказані положення позивачем здійснено розрахунок вартості нестачі вантажу, за яким загальна вартість нестачі у вагонах №№ 95829016, 95632980 становить 78547,15 грн.
          Наразі, посилаючись на п. 3.9 Роз`яснення Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 р. № 04-5/601, позивач вважає, що у даному випадку мова йде саме про технічну несправність /пошкодження спірних вагонів, у зв`язку з тим, що вагони №№ 95829016, 95632980 є вагонами-зерновозами (про що зазначено у відомості вагонів до спірної накладної), а отже, за своїм функціональним призначенням придатні для перевезення зернових культур, тому у комерційному відношенні, на думку позивача, вагони з виявленими нестачами вантажу є справними. Проте, як стверджує позивач, зазначені вагони на станцію призначення прибули у технічно не справному стані, а саме на поверхнях середніх розвантажувальних люках із сторони штурвалів вагонів наявні здири верхнього металевого шару, поглиблення у вигляді воронкообразних порожнин з чітко позначеною смугою характерною для стікаючого вантажу вниз у розвантажувальних люках, а також зажаті зерна кукурудзи, що свідчить про наявність слідів силового впливу на вагони, а відтак - виникнення нестачі вантажу у процесі його перевезення.
          ТОВ «СП «Нібулон» отримано лист ПАТ "Крюківський вагонобудівний завод" № 50-01-36/1337 від 28.07.2016, яким завод-виробник вагонів-зерновозів підтвердив той факт, що наявність будь-яких щілин діючими технічними вимогами до вагонів зерновозів не допускається.
          З копії витягу з вагового журналу за 28.04.2019 щодо зважування завантажених вагонів №№95829016, 95632980  за накладною № 44775542 від 29.04.2019, а також технічного паспорту на ваги, що знаходяться на станції Ромодан Південної залізниці (станції відправлення вантажу за спірною накладною) вбачається, що у вагонах №№ 95829016, 95632980   на станції відправлення було завантажено 66350 кг та 67 9000 вантажу. Маса переданого до перевезення вантажу визначена на справних вагонних вагах №203. Про справність цих ваг свідчать відповідні відмітки у технічному паспорті про проходження повірок та оглядів. По прибуттю вантажу у зазначених вагонах було виявлено нестачу переданого до перевезення вантажу в розмірі 10 100 кг і 6  800 кг.
          Отже, залізниця за залізничною накладною № 44775542 від 29.04.2019 у відповідних вагонах на станції призначення видала на 10  100 кг та 6  800 кг ватажу менше, ніж було передано до перевезення.
За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 02.08.2019 порушено провадження у справі  №916/2152/19.
У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив наступне.
29.04.2019 р. філією "Ромодан? ТОВ СП "Нібулон" зі станції Ромодан було завантажено 53 вагона вагонів серед яких вагони №№ 95829016, 95632980 "зерном кукурудзи? та відправлено за накладною № 44775542 на станцію призначення Миколаїв-Вантажний для ТОВ СП "Нібулон". Так, відповідач вказує, що як вбачається з граф 51, 56 накладної № 44775542 зазначені вагони прибули на станцію Миколаїв-Вантажний 04.05.2019 р. та були розкредитовані представником ТОВ СП "Нібулон" 04.05.2019 р. о 18 г. 22 хв. Відповідно до п. 5 договору № ДН-4/98 про експлуатацію залізничної під`їзної колії ТОВ СП "Нібулон" від 30.06.2016 р. вагони для під`їзної колії подаються локомотивом Залізниці на колію № 11 станції Миколаїв-Вантажний, згідно вказівки маневрового диспетчера ст. Миколаїв-Вантажний, здавання вагонів провадиться на колії № 11 ст. Миколаїв-Вантажний, подальший рух вагонів виконується локомотивом Ольшанської філії ПрАТ "КДМППЗТ?. Відповідно до п. 4 Правил користування вагонами та контейнерами, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 25.02.1999 р. № 113, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України, 15.03.1999 р. за № 165/3458, час передання вагонів залізницею вантажовласнику, а також вантажовласником залізниці зазначається у Пам`ятці про подавання/забирання вагонів, яка оформляється після закінчення приймально-здавальних операцій.
Відповідно до п. 11 Правил видачі вантажів, при передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов`язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах. При перевезенні вантажів на відкритому рухомому складі сторони переконуються у відсутності слідів утрати й пошкодження вантажу.
Як вказує відповідач, 05.05.2019 р. о 04 г. 00 хв. вагони №№ 95829016, 95632980 було подано під вивантаження на під`їзну колію ТОВ СП "Нібулон", на якій позивач передав вагони, а відповідач прийняв зазначені вагони, що підтверджується, пам`яткою про подавання вагонів № 612, яка була підписана представником відповідача без зауважень, підписання представником ТОВ СП "Нібулон" ОСОБА_9 пам`ятки про подавання вагонів № 612, на думку відповідача, свідчить, що ТОВ СП "Нібулон" прийняв технічно справний вагон з цілісними ЗПП, які відповідають перевізним документам; 05.05.2019 р. о 09 г. 49 хв. відповідачем було направлено телеграму вих. № 05/35 начальнику станції Миколаїв-Вантажний, якою просив прийняти участь у перевірці маси ватажу і скласти комерційний акт; 06.05.2019 р. о 10г. 40 хв. відповідач звернувся на станцію Миколаїв-Вантажний листом вих. № 6/35, яким просив направити уповноважених представників залізниці для участі у складанні та оформленні акту експертизі РТПП Миколаївської області; 06.05.2019 р. начальником станції Миколаїв-Вантажний було складено комерційний акт № 415207/40, яким засвідчено, що вагони №№ 95829016, 95632980 прибули у технічно справному стані, ЗПП відправника у наявності справні, відповідають перевізному документу, фактично при перевірці маси вантажу у вагоні № 95632980 було встановлено, що маса вантажу менше перевізного документа на 6800 кг та. у вагоні № 95829016 маса вантажу менше документа на 10100 кг. Також відповідач вказує, що технічна справність вагона № 95632980 засвідчена актом про технічний стан вагона № 27 від 06.05.2019 р., а технічна справність вагона № 95829016 засвідчена актом про технічний стан вагону № 28 від 06.05.2019 р., відповідно до яких вагони є технічно справними, втрата вантажу неможлива. Наразі відповідач додає, що представники станції Миколаїв-Вантажний прийняли участь у проведенні експертизи проте, акт експертизи № 120-0570 від 07.05.2019 р. не був наданий їм на ознайомлення, підписання, або підписання з зауваженнями, пояснивши причини відмови у складанні акту тим, що акт буде складений експертом на робочому місці і приймати будь-які письмові зауваження експерт відмовляється, через те, що не буде вказувати в акті представників станції Миколаїв-Вантажний, для засвідчення зазначених обставин працівниками станції Миколаїв-Вантажний було складено акт від 06.05.2019 року.При цьому відповідач стверджує, що відповідно до накладної № 44775542 на вагон № 95829016 вантажовідправником було накладено 7 ЗПП №№ Е0531189, Е053199, Е053191, Е053198, Е053196, Е053195, Е053200 та вагон № 95632980 вантажовідправником було накладено 7 ЗПП №№ Е053174, Е053175, Д308214, Е053172 Г725397, Е053173, Е053159 та комерційним актом № 415207/40 від 06.05.2019 р. засвідчено наявність усіх ЗПП вантажовідправника та їх відповідність перевізному документу, а також актом експертизи № 120-0570 було також засвідчено цілісність ЗПП на вагонах №№ 95829016, 95632980, а також Актами про технічний стан вагона № 27 та № 28 від 06.05.2019 р. засвідчена технічна справність вагонів №№ 95829016, 95632980. Враховуючи те, що вагони №№ 95829016, 95632980 прибули на станцію призначення Миколаїв-Вантажний у технічно справному стані зі справними ЗПП вантажовідправника, були прийняті позивачем без зауважень та лише після спливу 05 годин 49 хвилин (з моменту підписання пам`ятки про подавання вагонів) позивач звернувся до станції з телеграмою про виявлення невідповідності маси вантажу у вагонах, відповідач вважає, що відсутні правові підстав для покладення відповідальності за нестачу вантажу на регіональну філію "Одеська залізниця? АТ "Укрзалізниця?.
Стосовно наданого ТОВ СП "Нібулон" розрахунку відповідач вказує, що ціни по філії Ромодан ТОВ СП "Нібулон" відрізняються від зазначених ТОВ СП "Нібулон" у довідці від 24.07.2019 р. вих. № 1139/3-19/27 та те, що вантажовідправником і вантажоодержувачем виступає одне підприємство - Регіональна філія "Одеська залізниця? АТ "Укрзалізниця? вважає, що ТОВ СП "Нібулон" не надано належних та достовірних доказів у розумінні ст. 76, 78 ТИК України, які б підтвердили вартість відправленого вантажу у розумінні.
При цьому відповідач заперечує проти стягнення з нього витрат за складання акту експертизи № 120-0250 від 06.03.2019 р. у сумі 1872,00 грн. вказуючи, що понесені позивачем витрати не відносяться до витрат, пов`язаних з розглядом справи у розумінні ст. 123 ГПК України.          
Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.10.2019 у справі №916/2152/19 (суддя Петров В.С.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Судове рішення мотивоване відсутністю підстав щодо покладення відповідальності за втрату вантажу на залізницю, з огляду на наступне:
- позивачем порушені строки пред`явлення вимоги щодо комісійної видачі вантажу, встановлені ч.1 ст. 924 ЦК України, ч.3 ст. 310 ГК України, п.4 Правил складання актів, ст. Правил видачі вантажів, тобто, пред`явлення позивачем вимоги, щодо комерційної видачі вантажу вже після фактичного його одержання;
- позивачем порушений порядок оскарження комерційного акту №415207/40 від 06.05.2019р., передбачений п.16 Правил складання актів, шляхом подання скарги начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції;
-  позивачем порушений абз. 5 п.30 Правил видачі вантажів, щодо відсутності підпису представника станції Миколаїв-вантажний у акті експертизи №120-0570 від 07.05.2019р.
Не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ СП "Нібулон" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської  області від 01.10.2019 у справі №916/2152/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, надання невірної оцінки наданими позивачем доказами, що призвело до неправильного їх дослідження та оцінці, що призвело до винесення незаконного рішення у даній справі.
Так, апелянт зазначає, що законодавством встановлена презумпція вини перевізника, і саме на відповідача покладений обов`язок доводити відсутність своєї вини в разі нестачі вантажу при його перевезенні, фактично, це означає, що саме перевізник повинен доводити відсутність своєї вини належними та допустимими доказами. Всупереч зазначеному, місцевий господарський суд фактично поклав тягар доведення вини відповідача на позивача та звільнив перевізника від відповідальності за відсутності будь-яких доказів, керуючись лише припущеннями відповідача про можливість втрати вантажу поза межами відповідальності перевізника.
Судом першої інстанції не враховано, що залізниця за спірною накладною прийняла вантаж до перевезення без зауважень до його кількості, а з відповідних вагонів комісійно видала менше, ніж це передбачено перевізними документами, що підтверджується безпосередньо самим комерційним актом.
Скаржник зазначає, що саме залізниця необґрунтовано зволікала з проведенням комісійної видачі вантажу, у зв`язку з чим, відповідні документи, що фіксують факт нестачі вантажу були складені лише 06.05.2019р., після звернення вантажоодержувача по станції призначення з вимогою провести комісійну видачу вантажу та скласти комерційний акт, яка була подана вчасно.
Як зазначалось в позовній заяві, комерційний акт № 415207/40 від 06.05.2019 р., в порушення вимог п. 9 Правил складання актів не містить в собі докладного опису, зокрема, щодо правильного або навпаки здійснення вантажовідправником завантаження, розміщення й кріплення вантажу у спірному вагоні, а також стан вантажу і обставини, за яких виявлена не збереженість, обставини, які могли бути причиною виникнення не збереженості вантажу, не містить опису щодо наявності поглиблень у вагонах та затиснутих зернах кукурудзи в місці з`єднання кришки і бункера, а відтак, у відповідності до чинного законодавства саме на залізницю покладається обов`язок довести відсутність своєї вини у нестачі вантажу.
Однак, суд першої інстанції відхиляючи доводи позивача стосовно того, що комерційний акт оформлений з порушенням вимог п.9 Правил складання актів належним чином не обґрунтував таке відхилення.
Також, скаржник зазначає, що згідно пам`ятки про збирання вагонів №601, ТОВ СП «Нібулон» передало залізниці зазначені вагони після їх вивантаження 06.05.2019р., тобто у день складання документів, які фіксують нестачу вантажу, та складання комерційного акту. Зазначене свідчить про відсутність підстав для складання та подання скарги про те, що комерційний акт оформлений в порушення вимог п.9 Правил складання актів, оскільки на момент складання комерційного акту відповідні вагони вже були повернути залізниці. Проводити повторну комісійну видачу (навіть у випадку задоволення скарги) не вбачалось би за можливе.
Крім того, скаржник зазначає, що відомості, які містяться у комерційному акті свідчать про те, що вантаж прибув на станцію Миколаїв-вантажний у розмірі меншому, порівняно з даними, які зазначені у перевізному документі.
Обставини, які були встановлені експертами РТПП Миколаївської області, що свідчать про пошкодження вагонів, в силу вимог ст. 111 Стату залізниць України унеможливлюють звільнення залізниці від відповідальності за нестачу вантажу, навіть за умови непошкоджених пломб вантажовідправника.
Більш того, на думку скаржника, встановлення таких обставин щодо пошкодження вагону спростовує відомості відповідача про нібито технічну справність цих вагонів, про що зазначено у комерційному акті та в актах про технічний стан вагону №27,28 від 06.05.2019р.
Окремо скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції, що в оскаржуваному рішенні міститься посилання на акти про технічний стан вагону №27,28 від 06.05.2019р., але в матеріалах справи зазначених актів не має. Відповідачем не були надані відповідні Акти, в процесуальних документах міститься лише формальне посилання на відповідні акти.
У зв`язку з чим зазначені акти про технічний стан вагону №27,28 від 06.05.2019р. не можуть бути доказами технічної справності вагонів. За такого, судом першої інстанції неправомірно бути прийняті до уваги ці нібито докази, які насправді не містяться в матеріалах справи.
Щодо можливості виникнення нестачі до передачі перевізнику або після отримання вантажоодержувачем, скаржник зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які доказу впливу на вантаж та/або на вагон з боку позивача чи інших сторонніх осіб з часу подавання вагону до моменту проведення експертиз, а відтак, позиція суду першої інстанції, що суд не вбачає підстав щодо покладення обов`язку за втрату вантажу на залізницю, з огляду на положення п. «а» ст. 111 Статуту залізниць України, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази того, що втрата сталась з вини залізниці не підтверджується жодним доказом та ґрунтується на припущеннях.
Крім цього, скаржник зазначає, що місцевим господарським судом під час ухвалення рішення про відмову в задоволенні позовних вимог неправомірно не взяв до уваги складений у даній справі акт експертизи РТПП Миколаївської області №120-0570 від 07.05.2019р. Відхилення зазначеного акту експертизи РТПП судом обґрунтовано порушенням п.30 Правил видачі вантажів та порушенням положень Статуту залізниць України та Правил видачі вантажів, проте яких саме пунктів цих документів не було дотримано - судом не зазначено.
Скаржник звертає увагу, що зазначаючи про порушення вимог п. 30 Правил видачі вантажів суд першої інстанції процитував редакцію цього пункту, яка вже не діяла на момент виникнення спірних правовідносин. Отже, в основу оскаржуваного рішення покладено положення законодавства, яке не було чинним, як на момент виникнення спірних правовідносин, так і на момент вирішення спору. Так, п.30 Правил видачі вантажів (у чинній редакції) передбачено, що у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує незалежних експертів, які відповідно до законодавства мають право на проведення експертизи.
З матеріалів справи вбачається, що експертиза РТПП проводилась не з ініціативи залізниці, так само, як і позивач не вимагав у залізниці її проведення. Таким чином, застосування даного пункту Правил видачі вантажу не може бути застосований в даній справі, оскільки експертиза була проведена на замовлення скаржника, а не залізниці і не залізницею на вимогу одержувача.
Отже, твердження суду першої інстанції стосовно того, що акт експертизи РТПП Миколаївської області №120-0570 не приймається до уваги, оскільки не містить в собі підпису представника залізниці, є неправомірним, оскільки законодавством не визначено обов`язкової вимоги на присутність представника залізниці у випадку проведення експертизи з власної ініціативи одержувача.
Крім того, скаржник зазначає, що суд першої інстанції не врахував усталену практику господарських судів з вирішення спорів аналогічної категорії, зокрема, постанова Вищого господарського суду України від 11.10.2016р. справа №916/945/16, рішення Господарського суду Одеської області 12.09.2016р. справа №916/1122/16 (залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 26.10.2016р.), постанова Вищого господарського суду України від 11.12.2017р. справа №905/98/17, постанови Одеського апеляційного господарського суду від 17.01.2018р. справа №916/1995/17, від 18.09.2018р. справа №916/248/18, від 16.01.2018р. справа №916/1981/17, від 26.10.2016р. справа №916/1122/16, від 29.01.2018р. справа №916/1980/17, від 28.08.2018р. справа №916/797/18, від 14.09.2018р. справа №916/799/18, від 17.09.2018р. справа №916/800/18. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" про поновлення строку на апеляційне оскарження  задоволено; поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон"  строк на апеляційне оскарження; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 01.10.2019 року у справі № 916/2152/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон"  на рішення Господарського суду Одеської області від 01 жовтня 2019 року у справі № 916/2125/19;  призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" до розгляду  на 19 грудня 2019 року о 10:00 год.
У відзиві на апеляційну скаргу від 25.11.2019р. АТ «Українська залізниця»  просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 01.102.2019р. по справі №916/2152/19 без змін.
Відповідач зазначає, що фактично позивачем не виконано п.5 ч.2 ст. 258 ГПК України, замість чіткого визначення, що на думку позивача є порушенням норм матеріального та процесуального права, позивач вдається до переоцінки доказів, яким вже була надана відповідна оцінка судом першої інстанції. Єдиним несуттєвим порушенням, на яке посилається позивач, є невірне цитування абз.1 п.30 Правил видачі вантажів у попередній редакції. При цьому, таке цитування є незначним порушенням, яке не мало вирішального значення на кінцевий висновок суду при відмові від задоволення позовних вимог ТОВ СП «Нібулон».
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.12.2019р. продовжено  розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" на рішення Господарського суду Одеської області від 01 жовтня 2019 року  у справі № 916/2152/19 на розумний строк; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон"  на 13 січня 2020 року о 12:00 год. 
13.01.2020 року від АТ «Українська залізниця» надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги.
Колегією суддів розглянуто та відхилено вказане клопотання, оскільки нез`явлення представників сторін у судове засідання апеляційної інстанції не тягне за собою перенесення судового розгляду на інші строки і не є перешкодою для розгляду скарги по суті. Також, колегія суддів зазначає, що явка сторін не визнавалась обов`язковою.
Також, 13.01.2020 року від АТ «Українська залізниця» надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії актів про технічний стан вагона №№27, 28 від 06.05.2019р.
Розглянувши у судовому засіданні клопотання АТ «Українська залізниця» про долучення до матеріалів справи копії актів про технічний стан вагона №№27, 28 від 06.05.2019р. колегія суддів залучає вказані документи до матеріалів справи, оскільки останні подані через канцелярію Південно-західного апеляційного господарського суду, проте залишає їх без розгляду, оскільки ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2019р. у справі відкрито апеляційне провадження та встановлено строк для подання іншим учасникам справи відзиву на апеляційну скаргу, а також  будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлених відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи.           
Як вбачається з матеріалів справи, копію ухвали про відкриття апеляційного провадження від 04.11.2019р.  АТ «Українська залізниця»  отримано 14.11.2019р., РФ  "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" отримано 15.11.2019р.  Останнім строком для подання будь-яких заяв або клопотань є 22.11.2019р. (з врахуванням поштового перебігу).
Таким чином, вказані документи подано з пропуском встановленого ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2019р. 
Крім того, відповідачу нічого не перешкоджало надати вищезазначені документи до суду першої інстанції.
В судовому засіданні 13.01.2020 представник скаржника, підтримав доводи апеляційної скарги.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча про дату та час розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до  статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши пояснення присутнього представника позивача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення, судова колегія апеляційної інстанції дійшла наступних висновків.
Судом встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду, що згідно залізничної накладної № 44775542 від 29.04.2019 р. вантажовідправником - ТОВ СП "Нібулон" зі станції Ромодан на станцію Миколаїв-Вантажний було відправлено вантаж - кукурудза (насипом) у вагонах № 95632980 та № 95829016. Одержувачем вантажу є ТОВ СП "Нібулон".
04.05.2019 р. вагони № 95632980, № 95829016 на станції Миколаїв-вантажний були подані під вивантаження на під`їздну колію ТОВ СП "Нібулон" (згідно договору № ДН-4/98 від 30.06.2016 р. про експлуатацію під`їзної колії ТОВ СП "Нібулон"), що підтверджується пам`яткою № 612 від 05.05.2019 р.
Позивач зазначає, що на станцію призначення вагони № 95632980 та № 95829016 надійшли з ознаками недостачі у вагоні № 95632980 у розмірі 6800 кг., у вагоні № 95829016 у розмірі 10100 кг.
Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, після передачі позивачу вантажу, про що свідчать Пам`ятки подачі та уборки вагонів), у вагонах № 95632980, № 95829016 було виявлено нестачу кукурудзи у кількості 16900 т, про що станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/40, в якому зафіксовано, що в документі зазначено: вантаж - зерно кукурудзи завантажено насипом, у вагоні 95632980 вага нетто - 67900 кг, тара - 21050 кг, 7 ЗПП відправника Варта-Універсал М №№ Е053174, Е053175, Д308214, Е053172, Г725397, Е053173, Е053179; у вагоні № 95829016 вага нетто - 66350 кг, тара - 21200 кг, 7 ЗПП відправника Варта-Універсал ММ №№ Е053195, Е053200, Е053196, Е053198, Е053189, Е053199. Фактично при перевірці виявлено: вагони прибули у комерційно-справному стані, усі ЗПП відправника в наявності, справні, відповідають документу. Вагон № 95632980 вага брутто - 82100 кг, тара перевірена - 21000 кг, нетто - 61100 кг, що на 6800 кг менше документу; вагон № 95829016 вага брутто - 77500 кг, тара перевірена - 21250 кг, нетто - 56250 кг, що на 10100 кг менше документу. Вагони прибули технічно справні згідно технічних актів №№ 27, 28 від 06.05.2019 р.
При цьому, вказаний комерційний акт вантажоодержувачем було підписано із наступними зауваженнями: вагон № 95632980 прибув технічно несправний: на поверхні середнього розвантажувального люка зі сторони штурвалів та першого розвантажувального люка від сходів вагон з протилежної сторони від штурвалів наявний здир верхнього металевого шару, між III та IV завантажувальними люками від сходів вагону є поглиблення вантажу довжиною близько 3 м, завглибшки до 1,5 м, шириною близько 2 м, що підтверджується актом РТПП Миколаївської обл. № 120-0570 від 07.05.2019 р. Вагон № 95829016 прибув технічно несправний: у середньому розвантажувальному люці зі сторони штурвалів в місці з`єднання кришки і бункера зажаті зерна кукурудзи, на поверхні даного люка наявний здир верхнього металевого шару, між II і III завантажувальними люками від сходів вагону є поглиблення вантажу довжиною близько 4 м, завглибшки до 2 м, шириною близько 2 м, що підтверджується актом РТПП Миколаївської обл. № 120- 0570 від 07.05.2019 р.
ТОВ «СП «Нібулон» листом від 06.05.2019 звернулось до начальника станції Миколаїв-вантажний з проханням забезпечити участь представника залізниці в складанні акту. 
Також, 05.05.2019 р. під час переважування вагону № 95632980, № 95829016 на вагах перевантажувального терміналу ТОВ СП "Нібулон" було виявлено невідповідність маси брутто вантажу у зазначених вагонах, що є ознаками нестачі вантажу у цих вагонах, про що було повідомлено начальника станції Миколаїв-вантажний листом від 06.05.2019 р. № 06/35. У зв`язку з цим на вимогу вантажоодержувача 06.05.2019 р. станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/40, яким під час переважування вказаних вагонів було встановлено нестачу вантажу у вагоні № 95632980 у розмірі 6800 кг., у вагоні № 95829016 у розмірі 10100 кг. При цьому оскільки вказаний комерційний акт, за ствердженнями позивача, містив відомості, які не відповідають дійсності, зокрема щодо нібито технічної справності вагонів № 95632980, № 95829016, вантажоодержувачем його було підписано із зауваженнями. 
За таких обставин, позивач вказує, що при перевезенні кукурудзи у вказаних вагонах № 95632980, № 95829016 перевізником не забезпечено збереження ввіреного йому вантажу, тому відповідач як перевізник має відшкодувати вартість втраченого вантажу, що за розрахунком позивача складає 78547,15 грн., з урахуванням вартості однієї тони вантажу 4840,00 грн. з ПДВ.          Предметом спору у даній справі є вимога ТОВ «СП «Нібулон» стягнути з АТ «Українська залізниця» 78547,15 грн. збитків, завданих нестачею вантажу.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав щодо покладення відповідальності за втрату вантажу на залізницю.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду з наступних підстав.
Відповідно до ст. 908 ЦК України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Частинами 1-3 ст. 909 ЦК України встановлено, що за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).
Суб`єктами відносин перевезення вантажів є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі (ч. 2 ст.306 ГК України).
Відповідно до ч. 3 ст. 308 ГК України вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством. 
Відповідно до ст. 6 Статуту залізниць України накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Наявна в матеріалах справи залізнична накладна № 44775542 свідчить про укладення між вантажовідправником і залізницею як перевізником договору перевезення вантажу.
Частина 5 статті 307 Господарського кодексу України встановлює, що умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.          Відповідно до ст. 129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.
Обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць (ст. 129 Статуту Залізниць України).
Відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення. Вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення    з урахуванням необхідності    забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством (ч.ч. 2, 3 ст. 308 ГК України).
За статтею 924 Цивільного кодексу України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди,    якщо не доведе,    що це сталося не з його вини.
Статтею 920 Цивільного Кодексу України визначено, що  разі порушення зобов`язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).
Згідно з ст. 110 Статуту, перевізник несе відповідальність за збереження вантажу з моменту його прийняття до перевезення і до видачі його вантажоодержувачу, якщо не доведе, що недостача виникла по незалежним від перевізника причинам.
Відповідно до пп. «а» ст. 111 Статуту, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.
Положенням ст. 113 Статуту передбачено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.
Статтями 114, 115 Статуту встановлено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі, недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення; вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу. 
Виходячи з наведених положень, підставою для покладення на залізницю  відповідальність у вигляді відшкодування вартості прийнятого до перевезення вантажу є  втрата вантажу з вини залізниці.
Відповідно до ст. 8 Статуту залізниць перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти залізницями провадиться у вагонах парку залізниць або орендованих у залізниць, а також у власних вагонах, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам - суб`єктам підприємницької діяльності, в тому числі розташованим за межами України.
Згідно з ч. 1 ст. 918 Цивільного кодексу України завантаження вантажу здійснюється відправником у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Як вбачається з матеріалів справи, у залізничній накладній № 44775542 в графі 28 вказано, що завантаження вантажу у вагони №№ 95632980, 95829016  здійснювалося вантажовідправником, а відповідно до вимог ч. 3 ст. 308 ГК України, яка кореспондуються з вимогами ч. 2 ст. 917 ЦК України, вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення. 
Аналогічні вимоги щодо обов`язку вантажовідправника підготувати вантаж до перевезення містяться і у п. 4 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених Наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 р. за №861/5082, а також у ст. 32 Статуту залізниць України, згідно з якою, навантаження вантажу здійснюється відправником з виконанням Технічних умов. 
При цьому, згідно ст. 37 Статуту залізниць України, п.5 Правил приймання вантажів до перевезення та п.1.3 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 р. № 644, маса вантажу визначається відправником. Усі відомості, передбачені формою бланка перевізного документа, повинні бути внесені відправником до відповідних граф.
Відповідно до ст. 52 Статуту залізниць України на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.           Згідно п. 28 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21 листопада 2000 р. N 644, вантажі, завантажені відправниками у вагони закритого типу (криті, ізотермічні, хопери, цистерни тощо) та контейнери, приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду кузова (котла) вагона (контейнера), пломб (ЗПП), без перевірки вантажу. Вантажі, завантажені відправниками у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування (у т. ч. захисного) та кріплення у вагоні без перевірки маси та кількості вантажу. Відповідно до статті 24 Статуту залізниць України залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначених відправником у накладній, на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення.
Матеріали справи свідчать, що залізниця прийняла вантаж без будь-яких застережень.
Так, відповідно до залізничної накладної № 44775542 завантаження вагонів №№ 95632980, 95829016  проводилося засобами і силами відправника вантажу, ним же самостійно було визначено масу вантажу перед відправленням вагонів, без участі представника залізниці. 
Однак, під час приймання вантажу у вагонах №№ 95632980, 95829016  було виявлено нестачу кукурудзи у кількості 16,900 т, про що станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт №415207/40 та Миколаївською регіональною Торгово-промисловою палатою складено акт експертизи № 120-0570 від 07.05.2019 р. Так, комерційним актом № 415207/40 від 06.05.2019 р. встановлено, що в документі зазначено: вантаж - зерно кукурудзи завантажено насипом, у вагоні 95632980 вага нетто - 67900 кг, тара - 21050 кг, 7 ЗПП відправника Варта-Універсал М №№ Е053174, Е053175, Д308214, Е053172, Г725397, Е053173, Е053179; у вагоні № 95829016 вага нетто - 66350 кг, тара - 21200 кг, 7 ЗПП відправника Варта-Універсал ММ №№ Е053195, Е053200, Е053196, Е053198, Е053189, Е053199. Фактично при перевірці виявлено: вагони прибули у комерційно-справному стані, усі ЗПП відправника в наявності, справні, відповідають документу. Вагон № 95632980 вага брутто - 82100 кг, тара перевірена - 21000 кг, нетто - 61100 кг, що на 6800 кг менше документу; вагон № 95829016 вага брутто - 77500 кг, тара перевірена - 21250 кг, нетто - 56250 кг, що на 10100 кг менше документу. Вагони прибули технічно справні згідно технічних актів №№ 27, 28 від 06.05.2019 р.
Актом експертизи № 120-0570 від 07.05.2019 встановлено наступне.
При зовнішньому огляді вагонів встановлено: вагони опломбовані непорушними пломбами ЗПП з відтиском «Універсал М Варта, УЗ», номера пломб відповідають даним, вказаним у залізничній накладній;
у вагоні № 95829016 на поверхні середнього розвантажувального люка з сторони штурвалів вагону виявлений здир верхнього металевого шару, а також в місці з`єднання кришки і бункера виявлені зажаті зерна кукурудзи; 
у вагоні № 95632980 на поверхні середнього розвантажувального люка з сторони штурвалів вагону, а також у першому розвантажувальному люці від сходів вагону з протилежної стотони від штурвалів, виявлений здир верхнього металевого шару. 
При знятті пломб на верхніх завантажувальних люках при огляді поверхні і місткості вантажу у двох оглянутих вагонах виявлені поглиблення у вигляді воронкообразних порожнин з чітко позначеною смугою характерною для стікаючого вантажу вниз, а саме: 
у вагоні № 95829016 поглиблення вантажу знаходиться між другим та третім завантажувальними люками від сходів вагону і має розміри близько чотирьох метрів у довжину, завглибшки до двох метрів та по ширині близько двох метрів; 
у вагоні № 95632980 поглиблення вантажу знаходиться між третім та четвертим завантажувальними люками від сходів вагону і має розміри близько трьох метрів у довжину, завглибшки до півтора метра та по ширині близько двох метрів.
Згідно залізничної накладної № 44775542 вагони №№ 95632980, 95829016  з вантажем прибули на ст. Миколаїв-Вантажний в технічно справному стані зі справними ЗПУ "Варта-Універсал М", які фактично відповідають даним залізничної накладної, про що зазначено в акті експертизи № 120-0570 від 07.05.2019 р. та в комерційному акті № 415207/40 від 06.05.2019 р.
Під час складання комерційного акту № 415207/40 від 06.05.2019 р. були присутні представник ДСМ ОСОБА_11, агент ком. ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , слідчий Заводського відділу поліції Наточій Н.Д., представник вантажоодержувача ОСОБА_10
Водночас, під час проведення експертизи були присутні експедитор ТЕВ ОСОБА_5 ., вагар ОСОБА_6 , прийомоздавальник ОСОБА_7 та начальник вантажного району станції Миколаїв вантажний ОСОБА_11 
Однак, за твердженнями відповідача, акт експертизи № 120-0570 від 07.05.2019 р. начальнику вантажного району станції Миколаїв вантажний ОСОБА_12 для ознайомлення з його змістом та на підпис надано не було.
Згідно акту експертизи № 120-0570 кількість відсутньої продукції було виявлено шляхом зважування вагонів на вагах електронних вагонних для статичного зважування ВЕВ 150/3, заводський № 1370612/3, дата державної повірки 17.12.2018 р.
Відтак, з огляду на вказаний факт щодо виявлення нестачі вантажу, який було прийнято залізницею до перевезення, позивач вважає, що таку нестачу спричинено саме з вини залізниці.
Відповідно до ч.1 статті 26 Закону України "Про залізничний транспорт" передбачено, що обставини, які можуть служити підставою для майнової відповідальності перевізників, відправників і одержувачів вантажу, багажу, вантажобагажу, пасажирів засвідчуються актами. 
Відповідно до ст. 129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми. 
Згідно зі ст. 2 Правил складання актів, комерційний акт складається, зокрема, для засвідчення невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеними у транспортних документах. Дані в комерційному акті зазначаються на підставі перевізних документів та виявлених обставин. При цьому, такі обставини можуть бути виявлені, як залізницею, так і одержувачем чи відправником вантажу. Форму такого акта визначено у додатку 1 до Правил складання актів.
Відповідно ст.4 Правил, комерційні акти складаються:
- на місцях загального користування - у день вивантаження або в день видачі вантажу одержувачу; 
- при вивантаженні на місцях незагального користування - у день здачі вантажу одержувачу, у цьому разі перевірка повинна здійснюватись до вивантаження або в процесі вивантаження чи зразу ж після нього; 
- у разі перевірки маси вантажу зважуванням на вагонних вагах, якщо маса тари приймається за трафаретом на вагоні, комерційний акт складається в день зважування вагона з вантажем; якщо маса тари вагона визначається зважуванням його після вивантаження, комерційний акт складається в день зважування порожнього вагона; 
- на вантаж, що перебуває у дорозі - у день виявлення обставин, що підлягають оформленню комерційним актом. 
У разі неможливості скласти комерційні акти в указані терміни вони складаються у всіх випадках не пізніше наступної доби. В акті зазначаються номери відправки, вагона, рід вагона, кількість пломб (ЗПП) і відбитки на них, кількість місць і маса вантажу за документами та виявлені перевіркою. У разі визначення маси на вагонних вагах зазначаються маса брутто, тари (з бруса або перевірена) вагона та нетто вантажу.           Як вірно встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, комерційний акт № 415207/40 був складений 06.05.2019 р., тоді як вантаж отриманий ТОВ СП "Нібулон" 04.05.2019 р., що підтверджується відміткою в графі 52   Календарний штемпель видачі вантажу   накладної № 44775542.
Посилання скаржника на те, що саме залізниця необґрунтовано зволікала  з проведенням комісійної видачі вантажу, у зв`язку з чим комісійні документи були складені 06.05.2019, колегією суддів відхиляються, оскільки позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження неможливості складання комерційного акту у день виявлення невідповідності маси спірних вагонів даним, зазначеним у накладній № 44775542, тобто 04.05.2019 р., або не пізніше наступної доби.
Згідно ст.ст. 7, 8 Правил, недостача або надлишок вантажу, відвантаженого одним відправником на адресу одного одержувача, який перевозиться навалом, насипом чи наливом з перевалкою чи перевантаженням у дорозі і прибув у непошкоджених вагонах без ознак недостачі, визначається за результатами перевірки усієї партії одночасно виданого вантажу і оформляється одним комерційним актом. Комерційні акти складаються у трьох примірниках на бланках установленої форми і заповнюються на друкарській машинці або чорнилами чітко, без будь-яких виправлень. На кожному акті проставляється штемпель станції. Другий примірник акта видається одержувачу на його вимогу. 
За приписами ст.10 вказаних Правил, комерційний акт підписує начальник станції (його заступник), начальник вантажного району (завідувач вантажного двору, складу, контейнерного відділу, контейнерного майданчика, сортувальної платформи) і працівник станції, який особисто здійснював перевірку, а також одержувач, якщо він брав участь у перевірці. Крім того, у разі необхідності, до перевірки вантажу і підписання акта можуть бути залучені також інші працівники залізниці. 
Пунктом 16 вказаних Правил складання актів, встановлено, що у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях не загального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції.
Пунктом 3.4 роз`яснення президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею» від 29.05.2002 №04-5/601 (із змінами) роз`яснено, що якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому п.16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 № П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.66 № П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.1998 №81/38/101/235/122,  у разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу.
Комерційний акт № 415207/40 від 06.05.2019 р. було підписано ТОВ СП "Нібулон" із зауваженнями, в яких зазначено, що вагон № 95632980 прибув технічно несправний: на поверхні середнього розвантажувального люка зі сторони штурвалів та першого розвантажувального люка від сходів вагон з протилежної сторони від штурвалів наявний здир верхнього металевого шару, між III та IV завантажувальними люками від сходів вагону є поглиблення вантажу довжиною близько 3 м, завглибшки до 1,5 м, шириною близько 2 м, що підтверджується актом РТПП Миколаївської обл. № 120-0570 від 07.05.2019 р. Вагон № 95829016 прибув технічно несправний: у середньому розвантажувальному люці зі сторони штурвалів в місці з`єднання кришки і бункера зажаті зерна кукурудзи, на поверхні даного люка наявний здир верхнього металевого шару, між II і III завантажувальними люками від сходів вагону є поглиблення вантажу довжиною близько 4 м, завглибшки до 2 м, шириною близько 2 м, що підтверджується актом РТПП Миколаївської обл. № 120- 0570 від 07.05.2019 р. 
Однак, в розділі Д вказаного комерційного акту зазначено, що вагони прибули технічні справні згідно технічних актів №№ 27, 28 від 06.05.2019 р.
Зауваження вантажоодержувача в комерційному акті з посиланням на акт РТПП Миколаївської обл. № 120-0570 від 07.05.2019 р., який складено на наступний день після оформлення комерційного акту, вірно не прийняті судом першої інстанції до уваги,  з огляду на невідповідність вказаного акту Правилам складання актів. 
Доводи скаржника, що вказаний комерційний акт містив відомості, які не відповідають дійсності та оформлений з порушенням, колегія суддів не приймає до уваги,  оскільки доказів подання про це письмової скарги в порядку п. 16 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28 травня 2002 р. № 334, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 8 липня 2002 р. за №567/6855, начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції матеріали справи не містять. 
Відтак, комерційний акт у розумінні статей 73, 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України є належним та допустимим доказом, який засвідчує факт прибуття вагонів у технічно та комерційно справному стані.
Відповідно до п. 30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Мінюсті України 24.11.2000 р. за № 852/5083, у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує незалежних експертів, які відповідно до законодавства мають право на проведення експертизи. Експертиза провадиться в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції). Одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача. Одержувач має право взяти участь у експертизі вантажу. Експертиза швидкопсувних вантажів повинна бути проведена не пізніше доби з моменту відкриття вагону. Результати експертизи оформляються актом. Акт експертизи підписується експертом і всіма уповноваженими особами, присутніми при проведенні експертизи. Про проведену експертизу робиться відмітка в комерційному акті. Результати експертизи повинні бути мотивованими з посиланням на нормативно-правові акти, стандарти і не можуть ґрунтуватися на припущенні про причини недостачі, псування або пошкодження вантажу. Якщо експерт не може встановити причину псування, недостачі, пошкодження вантажу або його тари (упакування), то в акті експертизи вказуються мотиви, з яких неможливо визначити причину псування, недостачі, пошкодження вантажу. У разі незгоди з висновками експерта учасників експертизи або одержувача начальник станції призначає повторну експертизу з відміткою про це в акті експертизи із зазначенням мотивів. Не допускається проведення експертизи вантажів, якщо її вартість перевищує розміри збитків. У цих випадках розмір та причина недостачі, пошкодження або псування вантажу і розмір збитку визначаються начальником станції і одержувачем і зазначаються в комерційному акті. Витрати на експертизу (вартість експертизи, проїзду експерта до станції тощо) сплачуються відповідно залізницею або одержувачем залежно від того, з чиєї ініціативи провадиться експертиза. Надалі ці витрати відносяться на сторону, яка буде визнана винною в недостачі, псуванні або пошкодженні вантажу.
Колегія суддів звертає увагу, що наявний в матеріалах справи акт експертизи № 120-0570, яким встановлено нестачу вантажу, не містить підпису представника залізниці, що є порушенням вимог Статуту залізниць України та Правил складання актів. 
Наразі докази, що підтверджують неможливість втрати вантажу під час перебування вагонів на залізничній під`їзній колії (місце проведення розвантаження) в матеріалах справи відсутні.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з вірним висновком  господарського суду щодо невідповідності вказаного акту вимогам діючого законодавства, що регулює підстави для майнової відповідальності відповідача. При цьому, як вбачається із комерційного акту № 415207/40, а саме в розділі Е "Висновок експертизи", відсутні зазначення про проведену експертизу.
Стосовно посилання скаржника на те, що суд першої інстанції, зазначаючи про порушення п.30 Правил видачі вантажів процитував редакцію цього пункту, яка вже не діяла на момент виникнення спірних правовідносин, колегія суддів зазначає, що дійсно, судом першої інстанції процитовано п.30 Правил видачі вантажів у попередній редакції, однак таке цитування є незначним порушенням, яке не мало вирішального значення на кінцевий висновок суду про відмову в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до статей  74,  76 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Враховуючи викладені вище обставини та норми права, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу при перевезенні вантажу залізницею, в сумі 78547,15 грн.
Посилання скаржника на судову практику, як приклад застосування норм права до спірних правовідносин, до уваги колегією суддів не приймаються, оскільки викладені у вказаних рішеннях обставини суттєво відрізняються від тих, що розглядаються у даній справі.
За таких обставин, перевіривши відповідно до  статті 270 Господарського процесуального кодексу України  юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення  статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України  у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку щодо  відмови у задоволенні позовних вимог.
Інші доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення від 01.10.2019р. не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування цього рішення колегія суддів не вбачає.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог  статті 129 Господарського процесуального кодексу України  покладаються на скаржника.
    
Керуючись статтями  129,  269,  270,  275,  276,  281-284 Господарського процесуального кодексу України,   колегія суддів 
ПОСТАНОВИЛА:
  1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Одеської області від 01.10.2019 у справі №916/2152/19 -  без змін.
Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.
        
         Повний текст постанови 
         складено та підписано
         15.01.2020р.
   
 Головуючий суддя                                                                             С.І. Колоколов

 Суддя                                                                                              Г.П. Разюк

Суддя                                                                                              Я.Ф. Савицький