Постанова                                                                                                Іменем України
 
05 грудня  2019 року                                                                                          
м. Київ
справа № 428/12174/17                                                                                                провадження № 51-535км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                                                                    за участю:                                                                                                                           секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,                                                                прокурора                                     ОСОБА_5 ,                                                                        
засуджених                                     ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
захисника                                       ОСОБА_9 ,                                                                                     
розглянув касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 , а також захисника ОСОБА_9 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Сєвєродонецького міського суду 
Луганської області від 24 квітня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 06 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017130370002851, щодо
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
уродженця і жителя  
АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , 
уродженця і жителя  
АДРЕСА_2 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК;
ОСОБА_8 , 
ІНФОРМАЦІЯ_3 , 
уродженця і жителя  
АДРЕСА_3 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 24 квітня 2018 року засуджено:
ОСОБА_6 – за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 187 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1. ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна;
ОСОБА_7  – за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна;
ОСОБА_8 – за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VІІІ) зараховано в строк покарання  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення кожного з 16 вересня 2017 року по день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Луганський апеляційний суд ухвалою від 06 грудня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8  змінив. Визначив початок строку відбування ними покарання з 06 грудня 2018 року.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 18 травня 2017 № 2046-VIII ) зарахував у строк покарання  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк їхнього попереднього ув`язнення з 16 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 06 грудня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а  ОСОБА_6  – з 16 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 06 грудня 2018 року включно, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він, перебуваючи за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , зловживаючи довірою потерпілих, а саме 11 квітня 2017 року – ОСОБА_11 та повторно 30 квітня 2017 року – ОСОБА_12 , маючи копії паспортів та ідентифікаційних кодів, використовуючи анкетні дані останніх, уклав кредитні договори з ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» та отримав грошові кошти, якими розпорядився на власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_11 у розмірі  2 613,07 грн та ОСОБА_12 у розмірі 3 300 грн.
Також ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за те, що вони, діючи за попередньою змовою між собою,за обставин, викладених у вироку, 15 вересня 2017 року близько 19:00, перебуваючи біля проїзної частини дороги зі сторони лісосмуги навпроти кіоску поруч із будинком № 21 на шосе Будівельників у м. Сєвєродонецьку, вчинили розбійний напад на експедитора ПП «НВФ «Поиск» ОСОБА_13 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, при цьому кожен із засуджених діяв відповідно до раніше розробленого плану та відведеної йому ролі.
ОСОБА_7 , працюючи водієм у ПП «НВФ «Поиск», по телефону повідомив ОСОБА_8 про місце, де зупинить автомобіль, яким керував і в якому експедитор ОСОБА_14 перевозив виручку за товар, а ОСОБА_8 поінформував про це ОСОБА_6 . Із метою можливого застосування під час нападу насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, з відома всіх співучасників злочину ОСОБА_6 узяв ніж і газовий балончик «Терен» та прибув на обумовлене місце розбійного нападу, де сховався в лісосмузі. ОСОБА_8 також прибув на обумовлене місце на своєму автомобілі та став чекати на приїзд ОСОБА_7 , здійснюючи візуальне спостереження за навколишньою обстановкою та будучи готовим надати допомогу співучасникам та вивезти їх з викраденим після вчинення розбійного нападу.
Коли автомобіль ОСОБА_7 прибув на місце і ОСОБА_14 , який ненадовго залишав його, повертався в кабіну, ОСОБА_6 завдав йому не менше чотирьох колото-різаних ударів ножем, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та заволодів сумкою з належними ПП «НВФ «Поиск» грошовими коштами в сумі 66 105 грн й особистими документами потерпілого та його майном на загальну суму 365,33 грн.   
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_10 , а також захисник ОСОБА_9 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ставлять вимогу про скасування судових рішень щодо засуджених і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Посилаються на порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених.
Захисник ОСОБА_10 та засуджений ОСОБА_6 , не оспорюючи законності судових рішень у частині засудження останнього за частинами 1 та 2 ст. 190 КК, вказують, що його діям, кваліфікованим за ч. 2 ст. 187 КК, дано неправильну правову оцінку. Обґрунтовуючи свою думку, зазначають, що оскільки попередня змова із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 була спрямована на таємне викрадення грошових коштів у експедитора і ОСОБА_6 вийшов за межі попередньої домовленості, то його дії необґрунтовано кваліфіковано як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб. Також захисник звертає увагу, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , безпідставно не взяв до уваги положення ст. 69-1 КК, а тому обрав йому покарання, яке є несправедливим через суворість. Крім того, вважає, що порушення вимог закону, допущені судом першої інстанції, залишено поза увагою апеляційним судом.
Захисник ОСОБА_9 вказує на неправильну кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК. Вважає, що з урахуванням того, що попередня домовленість у всіх засуджених була лише на вчинення крадіжки грошових коштів і  ОСОБА_6 застосував насильство до потерпілого ОСОБА_13 несподівано для ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то дії останніх підлягали кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК. Зазначає, що неправильна юридична оцінка дій засуджених потягла призначення їм покарання, що не є співмірним з вчиненими ними діями через суворість. Зазначає, що в разі визнання засуджених винуватими у крадіжці, у вчиненні якої вони повністю визнали свою вину, та з урахуванням відшкодування заподіяної злочином шкоди, покарання засудженим мало б бути призначено на підставі положень ст. 69-1 КК. Звертає увагу, що рішення суду про конфіскацію всього майна засудженого ОСОБА_8 позбавляє останнього його конституційного права на житло. Крім того, захисник вказує на те, що поза увагою апеляційного суду залишилося порушення права ОСОБА_8 на захист, оскільки в суді першої інстанції його захист здійснював адвокат ОСОБА_15 , який одночасно здійснював і захист ОСОБА_6 , що, на переконання захисника ОСОБА_9 , суперечить вимогам п. 1 ч. 2 ст. 78 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджені та захисник вважали, що касаційні скарги підлягають задоволенню; прокурор просила залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Доводи, викладені у касаційних скаргах, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8  за ч. 2 ст. 187 КК є безпідставними.
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Згідно з обставинами злочину, встановленими судом та викладеними у вироку, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8   попередньо домовилися між собою щодо незаконного заволодіння наявними в експедитора ОСОБА_13 грошовими коштами, при цьому узгодили об`єкт злочину, місце, час, спосіб вчинення та зміст виконуваних кожним функцій. А саме, ОСОБА_6 , маючи при собі ніж та газовий балончик, про які було відомо співучасникам, повинен був безпосередньо заволодіти грошима експедитора, коли автомобіль під керуванням ОСОБА_7 зупиниться у заздалегідь вказаному останнім місці, а ОСОБА_8 , який спостерігав за навколишньою обстановкою, був готовий надати співучасникам допомогу та вивезти їх з місця злочину. Після скоєння злочину ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 про вдале завершення запланованого злочину, після чого зустрівся з ним у приміщенні належного останньому гаража, де вони разом сховали викрадене.
Отже, єдина для спільників мета та узгодженість їхніх дій при заволодінні майном потерпілого свідчать про попередню домовленість співучасників. Таким чином, доводи сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій засуджених як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, є необґрунтованими.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження діям засуджених надано правильну юридичну оцінку. Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 1 ст. 187 КК, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8  – на  ч. 2 ст. 185 КК немає.
Необґрунтованими є доводи сторони захисту про наявність підстав для застосування положень ст. 69-1 КК при призначенні покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Зазначена норма закону передбачає, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення з зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК.
Таким чином, визнання обвинуваченими своєї вини є безумовними підставами для застосування ст. 69-1 КК. Проте, як видно з матеріалів кримінального провадження, ніхто із засуджених не визнав своєї вини в обсязі пред`явленого обвинувачення, а тому підстави для призначення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69-1 КК немає.
Разом з тим, з вироку вбачається, що суд при призначенні покарання засудженим дотримався вимог статей 50, 65 КК. Обране покарання є необхідним для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів. Підстав вважати покарання несправедливим через суворість немає.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_9 про порушення судом конституційного права засудженого ОСОБА_8 на житло у зв`язку з тим, що за вироком суду йому призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, то необхідно взяти до уваги таке. 
Частинами 1, 2 ст. 59  КК передбачено, що покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК. 
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди. 
Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив з корисливого мотиву.
Санкція ч. 2 ст. 187 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна. У цій нормі конфіскація майна передбачена як обов`язкове додаткове покарання.
На підставі наведеного рішення суду про необхідність призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна є обґрунтованим.
Частиною 3 ст. 59 КК передбачено, що перелік майна, що не підлягає конфіскації, визначається законом України. Тому питання про виключення житла з переліку майна, на яке звертається стягнення, повинно вирішуватися в порядку виконання судових рішень.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_9 про порушення судом права на захист ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що в суді першої інстанції його захист здійснював адвокат ОСОБА_15 , який одночасно здійснював і захист ОСОБА_6 , то вони не ґрунтуються на законі.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК захисником, представником не має права бути особа, яка у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.
З матеріалів кримінального провадження видно, що адвокат ОСОБА_15 дійсно брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, при цьому діяв одночасно в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_6 . Разом з тим, слід взяти до уваги, що ці засуджені ніколи не давали пояснень щодо фактичних обставин справи, які б у чомусь не співпадали та суперечили інтересам когось із них, тому підстави вважати, що поза увагою апеляційного суду залишено порушення місцевим судом права на захист ОСОБА_8 , відсутні.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку апеляційний суд належним чином перевірив доводи, зазначені в поданих апеляційних скаргах, та постановив рішення з наведенням докладних підстав в ухвалі, яка відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування або зміни судових рішень щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судами допущено не було.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 24 квітня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_9 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                            ОСОБА_3