Справа № 707/146/17
Номер провадження 1-кп/991/175/19

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії:
головуючого судді                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
обвинуваченого                                 ОСОБА_6 ,        
його захисника                                адвоката ОСОБА_7 ,
представника потерпілого
Свидівоцької сільської ради                 ОСОБА_8 
у ході розгляду у відкритому підготовчому судовому засіданні в приміщенні зали судових засідань Вищого антикорупційного суду в місті Києві матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52016000000000312 від 01 вересня 2016 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Макіївка Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України, 
В С Т А Н О В И В :
І. Історія провадження
1. 19 листопада 2019 року до Вищого антикорупційного суду з Соснівського районного суду міста Черкаси надійшли матеріали зазначеного кримінального провадження.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури було задоволено, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 вересня 2016 року за № 52016000000000312 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України, направлено із Соснівського районного суду міста Черкаси до Вищого антикорупційного суду.
2. Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 21 листопада 2019 року у зазначеному кримінальному провадженні призначене підготовче судове засідання.
У підготовчому судовому засіданні на обговорення учасників судового провадження суд поставив питання щодо направлення цього кримінального провадження до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для його передачі на розгляд іншого суду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 34 Кримінального процесуального кодексу України, як такого, що надійшло до суду з порушенням правил підсудності.
ІІ. Позиція учасників підготовчого судового засідання
3. Прокурор ОСОБА_5 зазначив, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 підсудне Вищому антикорупційному суду з огляду на зміст частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки злочин, передбачений частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , вчинено шляхом зловживання службовою особою службовим становищем та він відповідає умові, яка визначена в пункті 1 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, а саме злочин вчинено прокурором органів прокуратури, зазначеним у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру».
Крім того, прокурор ОСОБА_5 наголосив на тому, що ухвалою від 23 жовтня 2019 року колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду також дійшла висновку про те, що кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 вересня 2016 року за № 52016000000000312 відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України, підсудне Вищому антикорупційному суду.
Також прокурор ОСОБА_5 15 січня 2020 року через канцелярію суду подав обгрунтування підстав підсудності цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, посилаючись на наступне: 
- ОСОБА_6 наказом Генерального прокурора України від 07 червня 2016 року призначений на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України;
- ОСОБА_6 відповідно до вимог статей 19, 29 Закону України «Про прокуратуру» склав присягу прокурора, яка згідно з положеннями частини першої статті 36 цього Закону є підставою набуття особою повноважень прокурора. Складення присяги прокурора є обов`язковою вимогою також стосовно слідчих прокуратури, як умова призначення їх на посаду в органах прокуратури (пункт 13 частини першої статті 29 Закону України «Про прокуратуру»);
- положеннями частини першої розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України визначено, що до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу;
- постановою Кабінету Міністрів України «Про впорядкування структури та умов праці працівників прокуратури» від 31 травня 2012 року № 505 передбачені штатні одиниці Генеральної прокуратури України, до яких включено посади старшого слідчого та старшого слідчого в особливо важливих справах;
- згідно з вимогами пункту 4 «Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури», затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 18 грудня 2017 року № 351, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 січня 2018 року за № 113/31565, зазначене положення визначає основні напрями організації кадрової роботи в органах прокуратури України, зокрема, поширює свою дію на слідчих органів прокуратури; 
Також прокурор посилався на те, що чинним законодавством передбачено аналогічне регулювання правового статусу слідчого та прокурора, зокрема:
- призначення на посаду слідчого або старшого слідчого прокуратури Генеральної прокуратури України здійснюється за наказом Генерального прокурора України (частина четверта статті 27 Закону України «Про прокуратуру»);
- матеріально-побутове забезпечення та соціальний захист працівників органів прокуратури, до складу яких належать також слідчі прокуратури, здійснюється Генеральною прокуратурою України (статті 85 та 87 Закону України «Про прокуратуру»);
- процедура присвоєння класних чинів слідчим і старшим слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України є аналогічною з прокурорами вказаної прокуратури (пункт 3 частини вісім Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури);
- дисциплінарне провадження здійснюється за однаковими вимогами законодавства як щодо прокурорів та і слідчих прокуратури (частина п`ята розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру») та інше.
На думку прокурора, вищевикладені обставини вказують на те, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення перебував у статусі прокурора. 
4. Представник потерпілого Свидівоцької сільської ради Черкаського району Черкаської області – ОСОБА_8 залишила вирішення цього питання на розсуд суду. 
5. Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 зазначив, що наведене кримінальне провадження непідсудне Вищому антикорупційному суду з огляду на зміст частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, і тому у подальшому це може бути підставою для скасування судового рішення у цьому кримінальному провадженні. Також адвокат ОСОБА_7 вказав, що Касаційний кримінальний суд Верховного Суду не аналізував наявність у цьому кримінальному провадженні підстав, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав думку свого захисника. 
ІІІ. Мотиви суду
6. Заслухавши доводи учасників підготовчого судового засідання, дослідивши зміст обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, суд зазначає наступне.
6.1. Як убачається з обвинувального акта, 01 вересня 2016 року Національним антикорупційним бюро України до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000312.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України.
Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалось Національним антикорупційним бюро України.
Обвинувальний акт складений старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні, що здійснюють процесуальне керівництво, – заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України старшим радником юстиції ОСОБА_10 . 
Пунктом 1 частини першої статті 34 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.
Відповідно до абзацу 2 частини третьої статті 34 Кримінального процесуального кодексу України питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Відповідно до пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань:
1) з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду»;
2) до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Пунктом 2 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-ІХ від 18 вересня 2019 року передбачено, що він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-ІХ від 18 вересня 2019 року був опублікований в офіційному виданні «Голос України» № 180 від 21 вересня 2019 року, тобто набрав чинності 22 вересня 2019 року.
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52016000000000312 від 01 вересня 2016 року, було розпочате до 22 вересня 2019 року, тобто до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», а його досудове розслідування здійснювалось Національним антикорупційним бюро України та було закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
6.2. Разом із тим, відповідно до частини першої статті 33-1 Кримінального процесуального кодексу України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, а також статтями 206-2, 209, 211, 366-1 цього ж Кодексу, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, а саме:
1) злочин вчинено , зокрема, прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;
2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);
3) злочин, передбачений статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини.
Тобто, передбачені пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України умови віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду вимагають встановлення наявності ознак відповідного суб`єкта його вчинення та/або розміру предмета злочину або завданої ним шкоди, що в п`ятсот і більше разів повинен перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
6.2.1. ОСОБА_6 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. 
З обвинувального акта вбачається, що на час вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_6 займав посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України, на яку його було призначено наказом Генерального прокурора України від 07 червня 2016 року № 666-ц (том № 1 а.с. 2).
Судом встановлено, що однією з умов віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду, на яку у своїх твердженнях про підсудність цієї справи Вищому антикорупційному суду посилається прокурор, є вчинення злочину суб`єктом, передбаченим пунктом 1 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, зокрема, прокурором органів прокуратури, зазначеним у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пунктів 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, чинній на дату вчинення злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , тобто станом на 29 липня 2016 року) прокурором органу прокуратури є:
1) Генеральний прокурор України;
2) перший заступник Генерального прокурора України;
3) заступник Генерального прокурора України;
4) заступник Генерального прокурора України - Головний військовий прокурор;
5) керівник підрозділу Генеральної прокуратури України (у тому числі перший заступник та заступник Головного військового прокурора, керівник підрозділу Головної військової прокуратури на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України);
6) заступник керівника підрозділу Генеральної прокуратури України (у тому числі Головної військової прокуратури та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України);
7) прокурор Генеральної прокуратури України (у тому числі Головної військової прокуратури та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України);
8) керівник регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної);
9) перший заступник керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної);
10) заступник керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної);
11) керівник підрозділу регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної).
Вищевикладеною нормою встановлений вичерпний перелік посад, які прирівнюються до статусу прокурора органу прокуратури.
В той же час, посада «старший слідчий» до цього переліку не входить та в жодній редакції Закону України «Про прокуратуру» з моменту вчинення злочину по теперішній час не входила.
Пунктом 5 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності Державного бюро розслідувань.
Однак ця обставина жодним чином не прирівнює посаду «старший слідчий» до посади «прокурор», а отже твердження прокурора про те, що ОСОБА_6 є прокурором органу прокуратури, зазначеним у одному з пунктів 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру», колегія суддів сприймає критично. 
6.2.2. На думку колегії суддів, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 також не підпадає під умови, передбачені пунктом 2 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України (розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків)) з наступних підстав. 
В обвинувальному акті зазначено, що кримінальним правопорушенням завдано шкоду у розмірі 4 039, 21 грн. (том № 1 а.с. 7).
Відповідно до статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб з 01 травня 2016 року становив 1 450 грн. Отже, для віднесення цього кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди повинен становити понад 725 000 грн. Однак розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , є значно меншим за розмір шкоди, який визначений як одна з обов`язкових умов для віднесення справи до підсудності Вищого антикорупційного суду. 
6.2.3. Також злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , не підпадає під умову віднесення справи до підсудності Вищого антикорупційного суду, визначену пунктом  3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки ОСОБА_6 не інкримінується вчинення злочинів, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України. 
З огляду на зазначене, умови, визначені пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, які є обов`язковими для віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду, відсутні.
6.3. Наведені прокурором в поданому ним обґрунтуванні обставини також жодним чином не переконують колегію суддів у тотожності посади «старшого слідчого» і посади «прокурора», оскільки аналогічне регулювання правового статусу даних посад, враховуючи вимоги статті 15 Закону України «Про прокуратуру», їх не прирівнює.
Поряд з цим, суд звертає увагу на те, що твердження прокурора про те, що ОСОБА_6 склав присягу прокурора, не відповідає дійсності, оскільки і з матеріалів кримінального провадження, і з додатків, долучених прокурором ОСОБА_5 до обґрунтувань підстав підсудності цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, вбачається, що ОСОБА_6 склав присягу працівника прокуратури, що викликає у суду обґрунтовані сумніви щодо набуття ним статусу прокурора. 
6.4. Також суд звертає увагу на те, що в ухвалі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 23 жовтня 2019 року зазначено, що досудове розслідування по цьому кримінальному провадженню здійснювалося детективами Національного антикорупційного бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, та наявні інші підстави, передбачені статтею 33-1, частиною п`ятою статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку з чим кримінальне провадження № 52016000000000312 підлягає передачі з Соснівського районного суду міста Черкаси до Вищого антикорупційного суду.
Тобто в цій ухвалі вказано, що наявні підстави, передбачені частиною п`ятою статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, для передачі справи за підсудністю до Вищого антикорупційного суду, проте які саме підстави, колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду не зазначено. 
7. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини право, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, включає право на «суд, встановлений законом», що охоплює не лише правову основу самого існування суду, але й дотримання таким судом певних норм, що регулюють його діяльність (справа «Сокуренко і Стригун проти України», пункт 24), в тому числі усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (справа «Цанд проти Австрії», пункт 68).
Якщо суд не має юрисдикції судити підсудного відповідно до чинних положень національного права, він не є «встановленим законом» (справа «Jorgic v. Germany», пункт 64; справа «Pandjikidze and others v. Georgia», пункт 105; справа «Gorguiladze v. Georgia», пункт 69; справа «Сокуренко і Стригун проти України», пункт 25).
Також колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог частини першої статті 415 та частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення першої інстанції є ухвалення його незаконним складом суду. 
8. Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 314 Кримінального процесуального кодексу України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про направлення обвинувального акта до відповідного суду для визначення підсудності у випадку наявності сумнівів у підсудності кримінального провадження.
Тобто Кримінальний процесуальний кодекс України містить імперативну норму, яка зобов`язує суд у випадку встановлення непідсудності справи на стадії підготовчого судового засідання звертатися до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з відповідним поданням. 
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про непідсудність зазначеного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду та про наявність підстав для звернення з поданням до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про направлення зазначеного кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Виходячи з викладеного, керуючись пунктом 1 частини першої, абзацу 2 частини третьої статті 34, частиною п`ятою статті 216, пунктом 4 частини третьої статті 314, статтями 369, 372 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
1. Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52016000000000312 від 01 вересня 2016 року, за обвинуваченням  ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України, направити до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для вирішення питання про направлення цього кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
2. Внести подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про направлення з Вищого антикорупційного суду до іншого суду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52016000000000312 від 01 вересня 2016 року, за обвинуваченням  ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її проголошення.
Повний текст ухвали буде проголошено 24 січня 2020 року о 12 годині 50 хвилин.

Головуючий суддя                                                         ОСОБА_1 

Судді                                                                         ОСОБА_2 

                                                                                ОСОБА_3