Номер провадження: 22-ц/813/4149/20 
Номер справи місцевого суду: 495/8254/17
Головуючий у першій інстанції Шевчук Ю.В.
Доповідач Цюра Т. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: 
Головуючого: Цюри Т.В.,
Суддів: Комлевої О.С., Сегеди С.М.,
За участю секретаря судового засідання: Ткачука В.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08 травня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді і виплата заробітної плати за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2017 року, ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Т.в.о. Затоківської селищної голови секретаря селищної ради Барановської Г.Б. та Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, в якому просив суд визнати протиправним і скасувати розпорядження т.в.о. Затоківського селищного голови секретаря селищної ради Барановської Галини Борисівни №52-к «Про припинення повноважень тимчасово виконуючого обов`язки заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів Затоківської селищної ради Согоконь Є.В.»; поновити ОСОБА_1 на посаді тимчасово виконуючого обов`язки першого заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів Затоківської селищної ради та зобов`язати Затоківську селищну раду Білгород-Дністровської міської ради Одеської області здійснити розрахунок та виплатити на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14 березня 2018 року клопотання позивача – задоволено. Замінено відповідача т.в.о. Затоківського селищного голови секретаря селищної ради Барановську Галину Борисівну на належного відповідача голова Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області по цивільній справі №495/8254/17 за уточненим позовом ОСОБА_1 до т.в.о. Затоківського селищного голови секретаря селищної ради Барановська Галина Борисівна, Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді і виплата заробітної плати за час вимушеного прогулу. (а.с. 55). 
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08 травня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, Затоківської селищної ради Білгород- Дністровської міської ради Одеської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу – задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано розпорядження т.в.о. Затоківського селищного голови секретаря селищної ради Барановської Галини Борисівни №52-к «Про припинення повноважень тимчасово виконуючого обов`язки заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів Затоківської селищної ради Согоконь Є.В.».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді тимчасово виконуючого обов`язки першого заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів Затоківської селищної ради .
Зобов`язано Затоківську селищну раду Білгород-Дністровської міської ради Одеської області здійснити розрахунок та виплатити на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.
Додатковим рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08 травня 2019 року ухвалено додаткове рішення по цивільній справі №495/8254/17 за позовною заявою  ОСОБА_1 до Голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді і виплата заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Доповнено резолютивну частину рішення від 08 травня 2019 року по цивільній справі №495/8254/17 за позовом  ОСОБА_1 до голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді і виплата заробітної плати за час вимушеного прогулу: «"Відповідно до п.п.1, 2, п.1 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» за подання до суду позовної заяви немайнового характеру - 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Відповідно до ч.1 ст.141 судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.
Оскільки рішення ухвалено на користь позивача, відповідно до вимог статті 141 ЦПК України судові витрати слід покласти пропорційно на відповідачів, а саме: з голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області на користь держави слід стягнути судовий збір в розмірі 2526 гривень та з Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області на користь держави слід стягнути судовий збір в розмірі 2526 гривень».
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Затоківська селищна рада Білгород-Дністровської міської ради Одеської області подала до суду апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить суд скасувати рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08 травня 2019 року та провадження по справі закрити. 
У відзиві на апеляційну скаргу, ОСОБА_1 , посилаючись на її необґрунтованість, просить суд рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08 травня 2019 року – залишити без змін, а апеляційну скаргу Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області – залишити без задоволення (а.с. 211-212).
В судове засідання, призначене на 06.02.2020 року,  сторони не з`явилися, про розгляд справи були повідомлені належним чином.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).   Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам не відповідає, з огляду на таке.
Так, судом першої інстанції встановлено, що 26 червня 2017 року Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради в особі т.в.о. Затоківсього селищного голови секретаря селищної ради Барановською Галиною Борисівною, винесено розпорядження №41-к «Про призначення ОСОБА_1 тимчасово виконуючим обов`язки першого заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів Затоківської селищної ради». В даному розпорядженні вказано, що у відповідності до ст.10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», керуючись п.1 ст.23 Кодексу законів про працю України ст.42, п.1 ч. 3 ст.50, ч.8 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» покласти на ОСОБА_1 тимчасово, до затвердження на посаді виконання повноважень першого заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів Затоківської селищної ради з 03.07.2017 року до настання умов відповідно до п. 1 ст. 36 КЗпП України з окладом згідно штатного розпису.
11 вересня 2017 року Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради в особі т.в.о. Затоківсього селищного голови секретаря селищної ради Барановською Галиною Борисівною прийнято розпорядження №52-к «Про припинення повноважень тимчасово виконуючим обов`язки заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів Затоківської селищної ради Согоконь Є.В.». Згідно вказаного розпорядження, вказано – у зв`язку з неприйняттям рішення селищної ради «Про затвердження ОСОБА_1 на посаді заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради XXII скликання 19.07.2017 року», керуючись п. 2 ст. 36, ст. 38,83, 116 Кодексу законів про працю України, ст. 24 Закону України « Про відпустки», п. 20 ч. 4 ст.42, п.8 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», : припинити повноваження ОСОБА_1 тимчасово виконуючим обов`язки з посади заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів з 11 вересня 2017 року згідно п.2 ст. 36 Кодексу законів про працю України; відділу бухобліку та фінансів Затоківської селищної ради здійснити ОСОБА_1 повний розрахунок у зв`язку з припиненням, гідно трудового законодавства України.
З оскаржуваним Розпорядженням №52-к позивача було ознайомлено 04.10.2017 року. Трудову книжку НОМЕР_1 позивачем було отримано в приміщенні Затоківської селищної ради також 04.10.2017 року, під час ознайомлення з розпорядженням №52-к, що також підтверджується особистим підписом позивача на розпорядженні №52-к.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , районний суд виходив з того, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
Проте апеляційний суд не може повністю погодитися із таким висновком районного суду, оскільки він не відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи, виходячи з наступного. 
Частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), яка з огляду на приписи частини першої статті 9 Конституції України, статті 10 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) є частиною національного законодавства, встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. 
Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.
Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати компетенцію як різних ланок судової системи, так і різні види судочинства, якими є цивільне, кримінальне, господарське та адміністративне між собою.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
У пунктах 1, 3 частини першої статті 15 ЦПК України (у редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року) передбачено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
Відповідно до вимог статті 19 ЦПК України (у редакції Закону № 2147-VIII) суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Отже, в порядку цивільного судочинства можуть розглядатися будь-які справи, у яких хоча б одна зі сторін є фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства, а предметом позову є цивільні права, які, на думку позивача, є порушеними, оспореними чи невизнаними.
Водночас відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Отже, одним із учасників адміністративного спору є суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства.
Також КАС України надає визначення публічно-правового спору - як спору, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій (пункт 1 частини першої статті 4) та адміністративного судочинства - діяльність адміністративних судів щодо розгляду і вирішення справ у порядку, встановленому цим законом (пункт 5 частини першої статті 4).
Відповідно до частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється, зокрема, на публічно-правові спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності, спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Публічно-правовий характер спору визначається тим, що вказані суб`єкти наділені владно-управлінськими повноваженнями у сфері реалізації публічного інтересу.
Характерною ознакою публічно-правових спорів є сфера їх виникнення - публічно-правові відносини, тобто передбачені нормами публічного права суспільні відносини, що виражаються у взаємних правах та обов`язках їх учасників у різних сферах діяльності суспільства, зокрема пов`язаних з реалізацією публічної влади.
Публічно-правовим вважається також спір, який виник з позовних вимог, що ґрунтуються на нормах публічного права, де держава в особі відповідних органів виступає щодо громадянина не як рівноправна сторона у правовідносинах, а як носій суверенної влади, який може вказувати або забороняти особі певну поведінку, надавати дозвіл на передбачену законом діяльність тощо.
Основною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Разом з тим, приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило, майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Таким чином, під час вирішення питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і цивільних справ у кожній конкретній справі недостатньо застосувати виключно формальний критерій - визначення суб`єктного складу спірних правовідносин (участь у них суб`єкта владних повноважень). Визначальною ознакою для правильного вирішення такого питання є характер правовідносин, з яких виник спір.
Публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування (пункт 15 частини першої статті 3 КАС України у редакції, чинній на час подання позову).
Пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України у редакції Закону № 2147-VIII публічну службу визначено як діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійну діяльність суддів, прокурорів, військову службу, альтернативну (невійськову) службу, іншу державну службу, патронатну службу в державних органах, службу в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Для визначення юрисдикційної належності спору у справі, рішення у якій переглядається в апеляційному порядку, необхідно з`ясувати, чи пов`язаний спір з прийняттям, проходженням чи звільненням особи з публічної служби, у цьому випадку - зі служби в органах місцевого самоврядування.
Відповідно до статті 1 Закону № 2493-ІІІ служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (стаття 2 Закону № 2493-ІІІ).
Прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посади, зокрема, інших працівників органів місцевого самоврядування здійснюється шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України (абзац п`ятий частини першої статті 10 Закону № 2493-ІІІ).
Проведення конкурсу, випробування та стажування при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу (частина друга статті 10 Закону № 2493-ІІІ).
За загальним правилом прийняття на службу в органи місцевого самоврядування, окрім виборних посад, проводиться на конкурсній основі.
Проходження публічної служби - це процес діяльності особи на посадах, які вона обіймає, починаючи від моменту призначення на відповідну посаду та завершуючи припиненням публічної служби, із сукупністю всіх обставин і фактів, які супроводжують таку діяльність. Оскільки така професійна діяльність нерозривно пов`язана з отриманням оплати (винагороди) за роботу, яку особа виконує на відповідній посаді, то правовідносини, пов`язані з нарахуваннями, виплатами, утриманнями, компенсаціями, перерахунками заробітної плати, компенсацій, грошової допомоги під час виконання такою особою своїх посадових обов`язків, є одним з елементів проходження публічної служби, а під час звільнення з публічної служби - одним з елементів припинення такої служби.
Оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності, відносини публічної служби як окремий різновид трудових відносин існують на стику двох галузей права - трудового та адміністративного, тому правовідносини, пов`язані з прийняттям на публічну службу, її проходженням та припиненням, регламентуються нормами як трудового, так і адміністративного законодавства, а спори, які виникають з таких правовідносин, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Такі висновки містяться в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року за результатом розгляду справи № 724/1656/16-ц. 
Так, як свідчать матеріали справи, і на що помилково не звернуто увагу судом першої інстанції, позивач ОСОБА_2 був призначений на посаду тимчасово виконуючим обов`язки першого заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів Затоківської селищної ради на підставі розпорядження № 41-к від 26.06.2017 року (запис у трудовій книжці № 2) (а.с. 4, 5).
Наведене свідчить, що спірні правовідносини виникли між сторонами з приводу проходження позивачем публічної служби як посадовою особою органом місцевого самоврядування, під час чого його повноваження були припиненні. 
В той же час у рамках цивільного процесу суд не може досліджувати та встановлювати правомірність дій, рішень чи бездіяльності службовця або посадовця, оскільки така можливість передбачена лише в адміністративному процесі в силу приписів статті 19 КАС України, якою охоплюється питання прийняття на публічну службу, її проходження та звільнення.
Аналогічний висновок зроблено у постанові від 12 грудня 2018 року у справі № 804/285/16 (провадження № 11-669апп18), у якій Велика Палата Верховного Суду відступила від висновків, викладених у постановах від 14 березня 2018 року у справі № 461/5577/15-ц (провадження № 14-18цс18), від 31 жовтня 2018 року у справі № 820/5761/15 (провадження № 11-750апп18) та інших постановах, що свідчить про усталену практику розгляду вказаної категорії спорів.
Із урахуванням викладеного, правовідносини, які виникли між сторонами у справі, є адміністративно-правовими, справа підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства, тому суд першої інстанції, розглянувши справу в порядку цивільного судочинства, діяв не як суд, встановлений законом.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
Пункт 1 ч.1 ст. 255 ЦПК України передбачає, що суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Згідно з ч.1 ст. 256 ЦПК України, якщо провадження у справі закривається з підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 255 цього Кодексу, суд повинен повідомити заявникові, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ.
Оскільки дана справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, провадження у справі слід закрити, роз`яснивши ОСОБА_2 право звернення з відповідними вимогами в порядку адміністративного судочинства.
На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 255, 374, 377, 381- 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд 
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області – задовольнити частково.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08 травня 2019 року – скасувати.
Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді і виплата заробітної плати за час вимушеного прогулу – закрити. 
Роз`яснити ОСОБА_2 право на звернення до суду в порядку адміністративного судочинства.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 14.02.2020 року.

Головуючий                                                                Т.В. Цюра

Судді:                                                                 О.С. Комлева

С.М. Сегеда