Постанова
іменем України
15 січня 2020 року
м. Київ
справа № 182/166/15-к
провадження № 51-3170км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 , 
суддів                        ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,  
захисника                                                      ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області    ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2018 року, ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 травня 2019 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 31 травня 2019  року в кримінальному провадженні № 12014040340004248 щодо 
                                                            ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,  
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263; ч. 4 ст. 187; п. 6. ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26  жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено до покарання у  виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 187 КК–на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна; п. 6 ч. 2 ст. 115 КК–на строк 14 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 14  років з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 жовтня 2014 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Цим же вироком визнано винуватими і засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.187 КК.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 38001,84 грн та моральну шкоду в розмірі 60 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь  ОСОБА_12 моральну шкоду в розмірі 60 000  грн. 
Стягнуто з  ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_13 51 800 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 60 000 грн – моральної шкоди.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 31 травня 2019 року вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2018 року змінив та виключив з мотивувальної частини вироку покликання на показання свідка ОСОБА_14 та покликання на участь адвоката ОСОБА_15 у слідчому експерименті з ОСОБА_10 від 20 жовтня 2014 року. Також вирок суду змінено в частині порядку стягнення процесуальних витрат.
За вироком Дніпровського апеляційного суду від 31 травня 2019 року вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасовано в частині виправдання його за ч. 1 ст. 263 КК. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст.  263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 14  років з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 жовтня 2014 року до 31 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як установив суд, у середині жовтня 2014 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, вступили в злочинну змову, спрямовану на заволодіння грошовими коштами шляхом розбійного нападу на одного з покупців автомобілів, розмістивши в мережі «Інтернет» на сайті «Авто. Ріа» повідомлення про продаж нібито наявного у них автомобіля «Тойота Ленд Крузер Прадо 2008».
Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 приготував обріз мисливської рушниці, а ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 та особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділено в окреме провадження, за кілька днів до події злочину придбали в м. Дніпрі автомобіль ВАЗ-2101, який перебував у гаражі, орендованому ОСОБА_8 .
Після чого 16 жовтня 2014 року ОСОБА_9 і ОСОБА_10 розмістили на сайті «Авто. Ріа» повідомлення про продаж автомобіля «Тойота Ленд Крузер Прадо 2008» та   ОСОБА_9 домовився про зустріч із ОСОБА_13 під приводом огляду автомобіля для купівлі 17  жовтня 2014 року в с. Дмитрівка Нікопольського району Дніпропетровської області.
Приїхавши в с. Дмитрівка, ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_13 та запропонував зустрітися на околиці цього села, а саме біля східного виїзду з села, на що останній погодився.
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділено в окреме провадження, приїхали до східного виїзду з с. Дмитрівка та підїхали впритул до автомобіля «Хюндай Аксент» д.н.з. НОМЕР_1 , за кермом якого був  ОСОБА_13 , а на передньому пасажирському сидінні –  ОСОБА_16 
ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та особа, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділено в окреме провадження, одягли заздалегідь підготовлені маски та вчинили розбійний напад на потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_16 .
При цьому ОСОБА_8 , помітивши, що потерпілий ОСОБА_16 почав робити рухи, сидячи в машині, умисно здійснив один постріл з обрізу мисливської рушниці в нього, унаслідок чого спричинив потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, від яких ОСОБА_16 помер на місці. 
Крім того, внаслідок пострілу, здійсненого ОСОБА_8 у бік потерпілого ОСОБА_16 , потерпілому ОСОБА_13 , були спричинені легкі тілесні ушкодження.
У результаті розбійного нападу ОСОБА_8 ,  ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 та особа, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділено в окреме провадження, заволоділи грошовими коштами в сумі 25 000 дол США, належними потерпілому ОСОБА_13 , чим завдали останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 восени 2009 року, більш точної дати і часу досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленої слідством особи в м. Нікополі Дніпропетровської області незаконно умисно придбав обріз мисливської рушниці та набої до неї, які, зберігаючи при собі незаконно, перевіз до гаражу, розташованого на АДРЕСА_2 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до 2013 року. Після чого переніс їх до гаражу № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Жигулі», розташованого на вул. Станіславського в м. Нікополі, де зберігав до моменту вилучення працівниками міліції.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
За змістом касаційної скарги прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями щодо ОСОБА_8 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на порушення права  ОСОБА_8  на захисту зв`язку із нероз`ясненням судом йому права на суд присяжних.
У касаційній скарзі засуджений  ОСОБА_8 , не погоджуючись із постановленими щодо нього судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що місцевий суд не роз`яснив йому в порядку ст. 384 Кримінального процесуального кодексу України (далі–КПК) його права на суд присяжних. Зазначає, що суди усупереч вимогам ст. 23 КПК у своїх рішеннях, обґрунтовуючи висновки щодо його винуватості, послалися на протокол обшуку від 18  жовтня 2014 року, який безпосередньо не досліджували. Вказує, що в постанові про створення групи слідчих від 17 жовтня 2014 року відсутній підпис начальника слідчого управління, тому, на його думку, ця постанова не має юридичних наслідків, і всі перелічені в групі слідчі не мали права проводити досудове слідство, а тому всі слідчі дії є недопустимими доказами. Крім того, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 186 КК, адже він не мав умислу на розбій.
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_6 , покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.  Свої вимоги захисник мотивує тим, що матеріали провадження ґрунтуються на припущеннях і недопустимих доказах. Крім того, зазначає, що суди усупереч вимогам ст. 23 КПК у своїх рішеннях, обґрунтовуючи висновки щодо винуватості ОСОБА_8 ,  послалися на докази, які безпосередньо не досліджували. Стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно кваліфікували дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК, і вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ч.  4 ст. 186 КК. Зазначає, що місцевий суд відмовив стороні захисту в допиті свідка ОСОБА_17 , чим порушив принципи змагальності сторін. Вказує, що апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду за ч. 1 ст. 263 КК, здійснив переоцінку показань свідків без безпосереднього їх дослідження.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала касаційні скарги, прокурор ОСОБА_5 просив  касаційні скарги задовольнити частково. 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповіднодо ст. 370 КПК  судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1  ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у ст. 21 КПК.
Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою ст. 31 КПК. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох суддів і трьох присяжних.
Так, ст. 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Зі змісту цієї норми кримінального процесуального закону видно, що виконання судом вищевказаного зобов`язання не пов`язано з тим, роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передачі обвинувального акта до суду чи ні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор письмово роз`яснив обвинуваченому  ОСОБА_8 про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних. Це письмове роз`яснення, підписане обвинуваченим, було додано до матеріалів кримінального провадження.
Однак колегія суддів під час вивчення матеріалів кримінального провадження та  прослуховування аудіозапису судових засідань встановила, що суд першої інстанції не виконав вимог ч. 1 ст. 384 КПК та не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 його права на розгляд провадження судом присяжних.
Право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.
Зазначений висновок узгоджується і з позицією Верховного СудуУкраїни у постанові від 25 червня 2015 року у справі № 5-111кс15 та позицією Верховного Суду, викладеною у  постанові № 51-1253зпв18 від 07 листопада 2018 року у справі № 751/4876/15-к.
Так, Верховний Суд України констатував, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист, і невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень судом вищої інстанції. Суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. 
Оскільки суд апеляційної інстанції під час розгляду провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , їх захисників, захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 залишив поза увагою порушення, допущене судом першої інстанції, ухвала і вирок суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню.
 
З огляду на те, що встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, інших доводів у касаційних скаргах учасників провадження Суд не перевіряє.
Крім того, доводи прокурора про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не належать до задоволення, оскільки стороною обвинувачення в касаційній скарзі не наведено, в чому конкретно з огляду на положення статей 412–414 КПК полягають порушення щодо цих осіб, які були допущені під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, і могли бути підставою для скасування оскаржених судових рішень.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, повно й всебічно дослідити надані сторонами докази, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
У зв`язку з скасуванням судових рішень, а також беручи до уваги те, що  ОСОБА_8  обвинуваченоу вчиненні особливо тяжких злочинах, з метою забезпечення судового розгляду,  суд вважає за доцільне  залишити його під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення зазначеного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив: 
Касаційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області    ОСОБА_7 , засудженого   ОСОБА_8 та його захисника–адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2018 року, ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 травня 2019 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 31 травня 2019  року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_8  залишити під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                              ОСОБА_3